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Dictámen Nro: 0070/09 - - Expediente Nro: 23643/09
Fecha Dictámen: 2009-04-20
Carátula: M.; R. C. s/ Acción de Amparo
Materia: Amparo Mandamus- - Fuero: Originarias
TEXTO DICTAMEN
A fs. 42 V.E. corre vista de las presentes actuaciones a este Ministerio Publico a fin de que me expida sobre la acción instaurada y sustanciada en autos. El Sr. R.; C. M., con el patrocinio letrado de los Dres. José Antonio Sánchez y Alejandro Buckland, interpone acción de amparo contra la Obra Social “Construir Salud-OSPECON”a efectos de que se ordene la plena asistencia, entrega y abastecimiento de las prestaciones farmacológicas necesarias para el tratamiento oncológico que debe llevar adelante, cuya omisión -manifiesta- “importa un daño inminente y grave a la salud y a la vida” del presentante. Asimismo solicita que hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo planteada se ordene a la demandada la inmediata provisión de los medicamentos y/o los recursos necesarios para adquirir los medicamentos que necesita para el tratamiento de quimioterapia (capacitabine + lapatinib) a ello se le debe sumar la prescripción de 1 caja de Xeloda de 500 mg. cada 21 días + 2 cajas de tykerb de 2500 mg. cada mes. Dicha medicación fue suscripta por su médico tratante el Dr. Kowalysyn. A fs. 26/34 vta. eleva informe la demanda a través de su apoderado el Dr. Luis Ramacciotti. Manifiesta que los facultativos de la obra social han desaconsejado expresamente el tratamiento indicado por el oncólogo que asiste al paciente dado su estado clínico, el que impediría administrarle el mismo acompañando los respectivos informes. Sostiene que su defensa lo es a favor del paciente y no de la obra social. A fs. 41/41 vta. obra informe del Cuerpo Médico Forense cuya conclusión medico legal dice: “el lapatinib mas capecitabine juntos en caso de cáncer avanzado como lo indicado por el médico de cabecera, tienen potencialidad para generar respuestas objetivas en un alto porcentaje de sujetos tratados con patología neoplásica de mama con metástasis.” Y agrega: “Señor Juez estimo que la indicacion del especialista (Doctor Kowalysyn, Rubén Darío) sobre la/s droga/s, es acorde al estadio de cancer de mama, con metastasis que padece M., R. C. cuyo fin no es más que mejorar y prolongar en lo posible la calidad de vida cotidiana alcanzada, por el período que le queda de vida”. II Ingresando en el análisis de la cuestión sustanciada, adelanto mi opinión favorable al progreso de la acción impetrada. Ello conforme a los lineamientos esgrimidos por esta Procuración General en autos “BENESES”, dictámen 162/08 donde sostuve con respecto al derecho a la salud y la decisión del médico tratante frente a la opinión de la Obra Social del paciente que: “VE ha acuñado abundante doctrina al respecto y sus lineamientos han de ser rectores en la decisión en ciernes. Entre ellos, válidos resultan los siguientes: “Tratándose de un caso en el que está en juego el derecho a la vida, las políticas comerciales no pueden anteponerse a la dignidad humana ni a garantizarla en forma efectiva….“El derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional), entre ellos, el art. 12 inc. "c" del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1 arts. 4 y 5 de la Convención sobre Derechos Humanos - Pacto de San José de Costa Rica - e inc. 1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, extensivo no sólo a la salud individual sino también a la salud colectiva (cf. Se. STJRNCO N* 169/03 del 23-12-03, “LLAMAS, M. J. s/ Amparo", Expte. N* 18857/03 - STJ-). (Voto del Dr. Sodero Nievas). SE. 13/06 “C., L. M. s/ Amparo s/ Apelación" (23-02-06)
Continúa diciendo el dictamen citado que: “A lo expresado corresponde agregar que la Constitución
Nacional en el art. 75 inc. 22 otorgó jerarquía constitucional a diversos tratados internacionales,
entre ellos la Declaración Universal de derechos humanos (art. 22); el Pacto internacional de
derechos económicos, sociales y culturales (arts. 9 y 12); la Declaración Americana de derechos y
deberes del hombre (art. 16); la Convención Americana de derechos Humanos (art. 26):
instrumentos de derecho supranacional que garantizan la protección social de las personas. El inc.
23 del art. 75 de la CN. insta al Congreso de la Nación a legislar y promover medidas de acción
positiva que garanticen la igualdad de oportunidades y de trato, como el pleno goce y ejercicio de
los derechos, reconocidos por esta Constitución, los Tratados Internacionales vigentes sobre
Derechos Humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con
discapacidad.”
En dicha oportunidad cité ampliamente la doctrina de ese Alto Tribunal al respecto:
“Afortunadamente en nuestro sistema constitucional provincial las medidas se disponen en función
de la garantía genérica del amparo y en la específica del mandamus, ya que por la jerarquía del bien
tutelado (salud y dignidad de la persona humana) el decisorio del Tribunal responde a la directiva
genérica del Preámbulo que manda garantizar el ejercicio universal de los derechos humanos sin
discriminaciones, en un marco de ética solidaria, para afianzar el goce de la libertad y la justicia
social, consolidar las instituciones republicanas, etc., lo que impone una interpretación teleológica
inevitable en función de la operatividad de los derechos impuesta por el art. 14 de la C. Provincial.
(Voto del Dr. Sodero Nievas). “SE. 96/06 “C., A. O. s/MANDAMUS" (29-08-06)”… “Este derecho
no implica sólo que ninguna persona pueda ser privada arbitrariamente de su vida (obligación
negativa) sino que requiere que los Estados adopten todas las medidas necesarias para que no se
produzcan violaciones de ese derecho básico y en particular el deber de impedir que sus agentes
atenten contra él. En tal sentido, el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales ha
utilizado la misma terminología refiriéndose a la salud, cuando inicia la Observación General Nº
14 sobre el tema, diciendo: La salud es un derecho humano fundamental indispensable para el
ejercicio de los demás derechos humanos. Cada hombre está facultado para el disfrute de un alto
estándar de salud para conducirlo a vivir una vida con dignidad. (Voto de los Dres. Balladini y
Sodero Nievas).” (Se. 87/06 “C., S. M. s/ AMPARO s/ APELACIÓN" (02-08-06)”).
“Nuestra Constitución, en su artículo 59, califica a la salud como un derecho esencial y un bien
social que hace a la dignidad humana. Todos los habitantes de la Provincia tienen derecho a un
completo bienestar psicofísico y espiritual, debiendo cuidar su salud y asistirse en caso de
enfermedad y que éste es el derecho que la amparista encuentra afectado. (Voto del Dr. Lutz).”( SE.
<34/06> “S., P. s/ ACCION DE AMPARO s/ APELACION” (29-03-06).”
“El instituto excepcional y urgente del art. 43 de la C.P., más aún en relación a una
situación tan particular en que están comprometidos los derechos a la salud, viene mereciendo un
criterio amplio de interpretación y aplicación del S.T.J., pero siempre en orden a preservar y
restablecer el orden jurídico vigente y comprometido ante específicas circunstancias del caso”. (Se.
nº 87/06, “C., S. M. s/ amparo s/ apelación, del 2.8.06).
También ha resuelto que: “Seguramente habrá de apelarse reiteradamente al
sistema axiológico de la constitución, tanto en su versión sesquicentenaria cuanto en sus
actualizaciones ulteriores, con más el aporte del derecho judicial y del derecho internacional de los
derechos humanos, para darse cabal cuenta de que la salud ostenta un valor, una valiosidad, una
calidad de bien jurídico colectivo como para reconocerle, atribuirle y garantizarle el derecho a
cuantas coberturas -individuales y colectivas- tengan que suministrarle según cada caso, cada
momento, cada situación” (Cf. Se. nº 75/03 “Gutierrez”, se. 44/04 “C., M. s/ amparo s/ apelación,
20.9.04).
Ahora bien, en cuanto al conflicto entre el médico tratante y la entidad prestadora de salud con
respecto a la necesidad de suministrar determinados medicamentos sostuve que: “resulta necesario
tener como principio rector la calidad de vida del paciente. El médico tratante, especialista en
quien el enfermo ha confiado ese control de calidad, es el llamado a determinar si su paciente
realmente necesita un medicamento, con qué grado de urgencia, en que estadio de la
enfermedad.”
“Razonamiento fruto del sentido común, que se refuerza con el dictamen del
Cuerpo Médico Forense, dando luz a la neófita condición de quienes debemos opinar sobre la
decisión a tomar en el caso.”
Este criterio fue ratificado en distintas oportunidades por esta Procuración General tales como en
autos “MALASPINA”; “MARTINEZ” (Dictámenes Nº 173/08 y 174/08) solo por citar algunas.
Por su parte ese S.T.J. así lo confirmó en sus fallos de autos “BENESES, E. B. s/AMPARO", Se. N°
88/08; "MARTINEZ, S. M. s/AMPARO" Se. Nº 99/08, entre otros.
V.E. dejo sentado que: “También cabe tener presente que el deber del fabricante es advertir al
consumidor sobre los riesgos que presenta el producto que ofrece; así como que asimismo el
laboratorio debe, específicamente, señalar por deber legal (ley 16463) los riesgos para el paciente.
El médico recibe la información fundamentalmente a través de la propaganda que realiza el
laboratorio, revistas científicas, de los catálogos y de los prospectos que cada medicamento
contiene. En el caso del paciente, el médico se interpone entre éste y el elaborador porque es
quien prescribe (cf. Ricardo Lorenzetti en “Medicamentos y Responsabilidad Civil“, op. Cit. Ed.
LL Tomo V, p. 245 y ss.)….Susana Albanese (cf. “Relación Médico-Paciente: el derecho a informar
y acceso a la historia clínica”, en la misma obra de Ed. LL Tomo V, p. 252 y ss.) puntualiza que el
paciente tiene el derecho a ser informado de manera precisa y comprensiva sobre su
diagnóstico, el tratamiento y las posibles alternativas que se abren, para poder así dar un
consentimiento con pleno conocimiento de causa del tratamiento. En el caso de autos la
información recibida por el paciente y su consentimiento han hecho que, en definitiva, éste se
presente ante el Tribunal a fin de reclamar lo prescripto por su médico tratante….También de
Susana Albanese, en coautoría con Alberto L. Zuppi (“Los Derechos de los Pacientes en el
Complejo Sistema Asistencial”, “Responsabilidad Civil” Doctrinas Esenciales, Parte Especial,
p.223, Tomo V, edit. LL, Director Trigo Represas) surge que corresponde cambiar la
“deshumanización en el arte de curar”. Debemos señalar que el sistema asistencial debe abordar uno
de los principales valores inescindibles de su actividad: el respeto a la dignidad humana. El
comportamiento de todos los integrantes del quehacer médico debe tender a ese fin. Ellos han
elegido esa trascendental misión, elogiada y prestigiada, cuyos beneficiarios únicos son los
pacientes, quienes teniendo en cuenta la sinuosidad del sistema médico-integral y el avance
tecnológico, en la mayor parte de los casos no seleccionan ni al médico, ni al establecimiento, ni a
la Obra Social -a la que pertenecen en función de su actividad laboral- siendo casi imposible dentro
de las circunstancias manifestadas, expresar la existencia de una libertad de contratación en la
relación médico-paciente y en el contexto económico social por el que todos atraviesan,
gobernantes y gobernados” (Se. 116/08 en autos “Resser, L. N. S/ Acción De Amparo” de fecha
18/11/2008).
Si bien es cierto que en todos los antecedentes aquí citados la demandada era la Obra Social Estatal
y la demandada OSPECON es la Obra Social de los Obreros de la Construcción, resulta
insoslayable señalar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho: “El derecho a la salud,
máxime cuando se trata de enfermedades graves, se encuentra íntimamente relacionado con el
derecho a la vida que está reconocido por la Constitución y por los tratados internacionales que
tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema), por lo que la autoridad pública
tiene la obligación impostergable de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de
las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales
o las entidades de la llamada medicina prepaga. -Del dictamen de la Procuración General, al que
remitió la Corte Suprema-“ (T. 329, P. 2552)
La aquí demandada encuadra en las prescripciones de la ley 23360 -ley de obras sociales- pues
dicha norma en su Art. 1° dispone: “Quedan comprendidos en las disposiciones de la presente ley:
a) Las obras sociales sindicales correspondientes a las asociaciones gremiales de trabajadores con
personería gremial, signatarias de convenios colectivos de trabajo;…”
Nuestro más Alto Tribunal Nacional sostuvo: “ Las obras sociales son entes de la seguridad social,
a cuyo cargo se encuentra la administración de las prestaciones, prioritariamente médico-
asistenciales, para la cobertura de las contingencias vinculadas a la salud, a las que pueden
adicionar otras prestaciones de carácter social, y se constituyen como organizaciones
descentralizadas y autónomas, destinadas a procurar, por sí o a través de terceros, la satisfacción del
derecho a la salud de sus afiliados y beneficiarios.” (in re: “Obra Social para la Actividad Docente
(OSPLAD) c/Catamarca, Provincia de s/acción declarativa inconstitucionalidad , de fecha
20/05/2008.
Así OSPECON queda incluida también en las disposiciones de la ley 23661 del Sistema Nacional
del Seguro de la Salud (Art. 5: “Quedan incluidos en el seguro: a) Todos los beneficiarios
comprendidos en la Ley de Obras Sociales.), normativa que en su art. 2º establece: “El seguro
tendrá como objetivo fundamental proveer el otorgamiento de prestaciones de salud
igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y
rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a
los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones eliminando toda forma de
discriminación en base a un criterio de justicia distributiva.” “Se consideran agentes del seguro
a las obras sociales nacionales, cualquiera sea su naturaleza o denominación, las obras sociales
de otras jurisdicciones y demás entidades que adhieran al sistema que se constituye, las que deberán
adecuar sus prestaciones de salud a las normas que se dicten y se regirán por lo establecido en la
presente ley, su reglamentación y la ley de Obras Sociales, en lo pertinente.”
En función de ello resultan de aplicación al caso de autos los antecedentes de nuestro S.T.J. ut supra
reseñados.
Como corolario de lo analizado, soy de la opinión de que V.E., debe hacer lugar al amparo impetrado por el Sr. R. C. M., ordenando a la demandada Obra Social Construir Salud - OSPECON la provisión de los medicamentos, conforme solicitud y prescripción del médico tratante.
ES MI DICTAMEN. Viedma, 20 de abril de 2009.
Dra. Liliana Laura Piccinini

Source: http://www.jusrionegro.gov.ar/ministeriopublico/CargaDictamenesWEB/dictamenes/0070-09-PG.pdf