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La prescripción en el acto de derivación de
responsabilidad a los responsables subsi-
diarios
Eduardo Barrachina Juan

Magistrado por oposición de lo Contencioso-Administrativo.
Tribunal Superior de Justicia de Catalunya.

La responsabilidad de los administradores de sociedades mercantiles, a efectos tributarios, está lejos de haber
quedado definitivamente zanjada en el texto de la nueva Ley General Tributaria y asimismo en la jurisprudencia
del Tribunal Supremo como de los demás órganos jurisdiccionales. Son tanto los supuestos de hecho que
pueden presentarse en la vida práctica, que aun cuando el Legislador deba configurar los supuestos de res-
ponsabilidad en términos generales, es luego cuando se producen esos distintos casos, donde se aprecia la
diferencia interpretativa que puede dar lugar a resultados diferentes, quizá no queridos en la mens legislatoris.
RESPONSABILIDAD: OBJETIVA Y SUBSIDIARIA

El artículo 43.1 de al vigente Ley General Tributaria, afianza jurídicamente los derechos de la Hacienda
Pública mediante la imputación de la autoría y de la responsabilidad subsidiaria de los administradores de la sociedad, declarando su responsabilidad subsidiaria cuando éstos hubieren tenido alguna participación en las irregularidades societarias. De otro modo, si sólo se atendiera a su condición de administrador o representante, pero sin apreciar su participación o no en las irregularidades, se estaría sancionando una mera responsabilidad objetiva.
Para la exigencia de la responsabilidad subsidiaria, se requiere el cumplimiento de un acto preceptivo, como
es la previa declaración de responsabilidad al responsable y su debida notificación, lo que constituye un requi-sito de procedibilidad contra el responsable tributario, sin el cual es imposible la exigencia de responsabilidad alguna. Y esa declaración de responsabilidad corresponde a la Administración Tributaria, conforme establece los artículos 1741 y. 176 de la Ley 58/2003:
Una vez declarados fallidos el deudor principal y, en su caso, los responsables solidarios, la Administración
tributaria dictará acto de declaración de responsabilidad, que se notificará al responsable subsidiario.
Por lo cual, la constatación de la concurrencia del presupuesto habilitante de la derivación de responsabili-
dad subsidiaria está atribuida legalmente a la Administración, a través del órgano competente de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, estando regida cuya responsabilidad subsidiaria, en este caso, por lo dispuesto en el art. 40.1, párrafo primero, de la Ley 230/1963, modificada por la Ley 10/1985, precepto al que se refirió, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2011 (Rec. Casación 5650/2009), destacando que:
El artículo 40.1, párrafo 1º, de la LGT/19632 establecía los requisitos que habían de concurrir para poder
exigir responsabilidad subsidiaria a los administradores por las infracciones cometidas por la sociedad adminis-trada, a saber: 1º) Comisión de una infracción tributaria por la sociedad administrada. 2º) Condición de administrador al tiempo de cometerse la infracción. 3º) Conducta ilícita del administrador en los términos señalados en el art. 40.1, reveladores de no haber puesto la necesaria diligencia en el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas.3
Por lo tanto, el presupuesto habilitante de la derivación de responsabilidad subsidiaria reside en la conducta
ilícita del administrador en relación con el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas. Razón por la cual, la derivación de responsabilidad tributaria se atribuye a la Administración Tributaria, sin perjuicio del con-trol del ejercicio de dicha potestad administrativa, atribuido a la jurisdicción contencioso-administrativa.4
Carece de fundamento, por tanto, sostener que la determinación de presupuesto habilitante de la responsa-
bilidad subsidiaria corresponda a los Juzgados de lo Mercantil conforme al art. 86 ter, apartado 2 a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, modificada por la Ley Orgánica 8/2003.5 OBLIGADO TRIBUTARIO RESPONSABLE

Lo expuesto se corresponde con la doctrina jurisprudencial, de la que es muestra la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2011 (Rec. Casación 5748/2008), de la que cabe reproducir las siguientes consideraciones:
Con carácter previo, conviene analizar la naturaleza jurídica y tratamiento normativo de la responsabilidad
subsidiaria. Así, el art. 37.1 de la LGT establece que junto a los sujetos pasivos, como deudores principales «la Ley podrá declarar responsables de la deuda tributaria, junto a los sujetos pasivos, a otras personas, solidaria o subsidiariamente».
La primera característica que caracteriza al obligado tributario responsable, es que se trata de un tercero
que se coloca, como así lo dice la Ley, junto al sujeto pasivo o deudor principal del tributo, pero, a diferencia del sustituto, no lo desplaza de la relación tributaria ni ocupa su lugar, sino que se añade a él como deudor, deten-tando una especie de obligación accesoria de garantía, de manera que habrá dos deudores del tributo, aunque por motivos distintos y con régimen jurídico diferenciado.
La segunda característica del responsable, debido a esa coexistencia de deudores, es que no es, en ningún
caso, sujeto pasivo del tributo, que continuará siéndolo el que la ley haya designado como contribuyente o co-mo sustituto, tal como establece el artículo 41 de la Ley General Tributaria6
El responsable sólo vendrá obligado a las prestaciones materiales del tributo, a su pago, pero sin quedar
vinculado, como lo están los sujetos pasivos, al resto de prestaciones formales que integran el instituto tributa-rio.
Tanto esta característica como la anterior vienen perfectamente definidas en la doctrina jurisprudencial del
Tribunal Supremo, que se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca del contenido y alcance de la mis-ma.
La tercera característica del responsable es que su existencia se establece por mandato de la Ley, reafir-
mando así el necesario carácter legal de las diferentes figuras subjetivas tributarias, de conformidad con los arts. 31.3 de la Constitución y artículo 8.c) de la LGT.
En consecuencia, el mecanismo jurídico empleado para designar al responsable, es el común a toda situa-
ción jurídica de origen legal, esto es, la previsión de un presupuesto de hecho que una vez cumplido hará surgir las consecuencias jurídicas que le asocia el ordenamiento.
En cuarto lugar, como señala el apartado 2, del art. 37 de la LGT, el responsable podrá ser solidario o sub-
sidiario, siendo subsidiario si la ley no dispone expresamente lo contrario. REQUISITOS
Lo característico del responsable es colocarse junto al sujeto pasivo para responder del pago del tributo, sea en su defecto (si es subsidiario) o en su mismo plano (si es solidario), liberándolo de la obligación tributaria que como sujeto pasivo le correspondía.
El art. 41.5 de la vigente LGT dispone que para exigir la responsabilidad subsidiaria resultará preciso la pre-
via declaración de fallido del deudor principal, conforme a lo previsto el Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación.
Un segundo requisito será la emisión de un acto administrativo expreso derivativo de la responsabilidad, no-
tificado al responsable junto la liquidación del tributo, que desde ese momento adquiere todos los derechos del sujeto pasivo, disponiendo de un nuevo plazo para su ingreso en período voluntario.
De este modo, el acto administrativo de derivación de responsabilidad constituye, es un requisito de proce-
dibilidad, a partir del cual el responsable subsidiario adquiere los derechos del sujeto pasivo y puede impugnar, por tanto, la liquidación o la propia declaración de responsabilidad, tal como previene los artículos 174 a 176 de la Ley General Tributaria, así como el derecho a la tutela judicial efectiva. DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO

Pues conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2011 (Rec. Casación

Entrando a examinar la cuestión desde la perspectiva del cómputo prescriptorio de los responsables tributa-
rios, debemos señalar que sobre esta cuestión ya se ha pronunciado la reciente Sentencia de esta Sala y Sec-ción de fecha 30 de junio de 2011 (rec. cas. núm. 2294/09), en la que se recoge que en relación «al inicio del cómputo del plazo de prescripción con relación a los responsables tributarios» nos hemos referido en nuestra Sentencia de 17 de marzo de 2008 (rec. cas. núm. 6738/2003), en donde dijimos lo siguiente: “La prescripción ha sido y es una forma de extinción de las obligaciones de los responsables tributarios”, pero ha suscitado pro-blemas la determinación de la fecha del inicio del cómputo del correspondiente plazo. Algún pronunciamiento de Tribunal Superior de Justicia (STJ de la Comunidad Valenciana de 15 de diciembre de 2000) ha considera-do que el cómputo del plazo de prescripción para el responsable se produce desde la misma fecha que res-pecto al deudor principal y no desde el acto de derivación de la responsabilidad. Pero esta tesis no puede ser acogida, pues si la acción para dirigirse frente al responsable es una acción recaudatoria, no existe razón al-guna para considerar que la prescripción no se interrumpa por las actuaciones integrantes de la vía de apremio seguidas frente al deudor principal.
Así, la tesis mayoritaria en los pronunciamientos jurisdiccionales es la que fija el comienzo del plazo de
prescripción para el responsable en el acto de derivación de responsabilidad.
Como ha señalado la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2007 (R 4803/2002), el plazo de
prescripción respecto de la obligación del responsable ha de empezar a contar desde que se pueda ejercitar la acción contra él, en aplicación del principio de la actio nata y no desde la fecha en la que se devenga origina-riamente la liquidación en la que se fija la obligación del sujeto pasivo.
Así es, pues la prescripción del derecho de la Administración Tributaria a exigir el pago de la deuda tributa-
ria comienza a correr desde el día en que finaliza el plazo reglamentario establecido para el pago voluntario, tal como establecen los artículos 64 b) y 65 de la LGT/1963, y los artículos 67.1 de la vigente LGT, pero ha de entenderse referida al obligado principal, porque es el sujeto pasivo el primer obligado al pago. Pero si no estu-viera prescrita la acción para él, debido a los actos interruptivos a los que se refiere el artículo 68 de la vigente LGT, (artículo 66 de la Ley de 1963), resultaría absurdo entender que el plazo de prescripción seguía corrien-do, al margen de dichas circunstancias, para los demás o posibles obligados secundarios. PERÍODOS DE PRESCRIPCIÓN

Existen, pues, dos periodos diferentes: el que se refiere a la prescripción de las acciones frente al deudor
principal, que abarca todo el tiempo que transcurra hasta la notificación de la derivación de responsabilidad, y el que se abre con tal acto, siempre que la prescripción no se hubiese producido con anterioridad, que afecta a las acciones a ejercitar contra el responsable, teniendo incidencia en el cómputo de los plazos prescriptorios, dentro de los indicados períodos, las actuaciones interruptivas a que se refiere el artículo 68 de la LGT.
Tanto en la anterior Ley (artículo 67.2), como en la actual Ley 58/2003, de 17 de diciembre, (artículo 68.7),7
el que se refiere al cómputo del plazo de prescripción para los responsables subsidiarios, que empieza a con-tarse, precisamente, desde la notificación de la última actuación recaudatoria practicada al deudor principal o cualquiera de los deudores solidarios.
Criterio que no supone diferencia sustancial con respecto al mantenido de acuerdo con las previsiones del
régimen de la anterior LGT/1963, que consideraba dies ad quo la actuación por la que producía la declaración de fallidos de deudores principales y, en su caso, solidarios conforme al artículo 164 del Reglamento General de Recaudación de 1990.8
En consecuencia, el cómputo establecido en el artículo 949 del Código de Comercio cuando dispone que la
acción contra los socios gerentes y administradores de las compañías o sociedades terminará a los cuatro años, a contar desde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la administración, no rige respecto de la prescripción del derecho a declarar la responsabilidad subsidiaria, al venir sometido a lo prevenido en el artículo 66 la Ley General Tributaria, conforme a lo anteriormente expuesto. ————
N O T A S
1 Artículo
La responsabilidad podrá ser declarada en cualquier momento posterior a la práctica de la liquida- ción o a la presentación de la autoliquidación, salvo que la ley disponga otra cosa. 2 En la actualidad se corresponde con el artículo 43.1 a) de la Ley General Tributaria. 3 Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2007 (Recurso de casación para unificación de doctrina 37/2002). 4 Artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sucesivamente modificado por las Leyes Orgánicas 6/1998, 19/2003, Los juzgados de lo mercantil conocerán, asimismo, de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdic- cional civil, respecto de: a) Las demandas en las que se ejerciten acciones relativas a competencia desleal, propiedad industrial, propiedad intelectual y publicidad, así como todas aquellas cuestiones que dentro de este orden jurisdiccional se promuevan al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas. 6 Artículo 41.1 LGT: La ley podrá configurar como responsables solidarios o subsidiarios de la deuda tributaria, junto a los deudores principales, a otras personas o entidades. 7 Artículo 68.7 LGT: Interrumpido el plazo de prescripción para un obligado tributario, dicho efecto se extiende a todos los demás obligados, incluidos los responsables. No obstante, si la obligación es mancomunada y sólo se reclama a uno de los obligados tributarios la parte que le corresponda, el plazo no se interrumpe para los demás. 8 En el mismo sentido, Sentencias de 17 de octubre de 2007 (R 4803/2002); de 17 de marzo de 2008 (R 6738/2003); de 25 de abril de 2008 (R. 8361/2002 y 6815/2002); de 1 de marzo de 2010 (R 7493/2004); y de 7 de julio de 2010 (R 2005).

Source: http://relacioneslaborales.net/area-privada/biblioteca/ArticulosCO/ACO288_4.pdf

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