(microsoft word - institutet f\366rhandsavg\366rande 2.doc)

Kursföreståndare: Prof. Torbjörn Andersson Institutet förhandsavgörande
– ett svenskt perspektiv
Promemoria inom ramen för kursen Europaprocess 30 hp
vid Uppsala Universitet
Höstterminen 2007
Kursföreståndare: Prof. Torbjörn Andersson 1 Inledning
1.1 Bakgrund
Svenska domstolar har alltsedan inträdet i den Europeiska gemenskapen varit mycket re-
striktiva med att begära förhandsavgörande enligt förfarandet i artikel 234 EG-fördraget
(hädanefter EGF).1 För den enskilde som anser sig ha rättigheter enligt gemenskapsrätten
kan den nationella domstolens hantering av institut förhandsavgörande få avgörande bety-
delse. En domstols underlåtenhet att begära förhandsavgörande i fall då det finns flera tolk-
ningsmöjligheter riskerar ofrånkomligen att få till följd att gemenskapsrätten tillämpas på ett
felaktigt sätt. Enligt etablerad praxis kan en felaktig tillämpning av gemenskapsrätten leda
till skadeståndsansvar för staten, oavsett vilket statligt organ som begått felet.2 Mot bak-
grund av detta och med kännedomen om de svenska domstolarnas restriktiva hållning till
institutet förhandsavgörande är det intressant att utreda i vilken utsträckning en svensk dom-
stols underlåtenhet att ställa tolkningsfrågor till EG-domstolen kan leda till skadeståndsan-
svar för staten.
I förlängningen är detta en fråga som omfattar mer än den enskildes rättigheter och den svenska statens eventuella skadeståndsansvar. Principiellt viktiga juridiska och politiska
frågor – såsom gemenskapsrättens överhöghet, de svenska domstolarnas ställning i förhål-
lande till EG-domstolen, liksom den delvis nya roll som svenska domstolarna fått sedan
Sveriges inträtt i den Europiska gemenskapen – berörs också.
1.2 Syfte, frågeställning och metod
Syftet med denna promemoria är undersöka institutet förhandsavgörande ur ett svensk per-
spektiv. Ämnet har tidigare berörts i ett antal artiklar publicerade i svensk rättsvetenskaplig
litteratur, men rättsläget förefaller vara allt annat än klart. Ambitionen är att, med utgångs-
punkt i svenska förhållanden, utreda vad gällande gemenskapsrätt i detta hänseende innebär
för svenska domstolar, den svenska staten och även den enskilde som processar i svensk
domstol. Utgångspunkten för undersökningen är det faktum att svenska domstolar intagit en
restriktiv hållning till institutet förhandsavgörande, vilket i vissa fall svårligen kan anses
1 Mellan år 2000 och 2006 begärde Sverige förhandsavgörande i 35 ärenden, varav 11 år 2005. Detta kan jäm-föras med våra grannländer Finland (32) och Danmark (30). Belgien (123) och Österrike (173) utmärker sig med ett stort antal ärenden hänskjutna till EG-domstolen. Portugal (22) och Irland (9) är de mest restriktiva medlemsstaterna under perioden. Statistiken hämtad från EG-domstolens webbsida 2007-12-13 http://curia.europa.eu/sv/instit/presentationfr/rapport/stat/06_cour_stat.pdf. 2 EG-domstolen fastslog i dom av den 5 mars 1996 i bland annat förenade målen C-46/93 och C-48/93, Bras-serie du Pêcheur SA mot Bundesrepublik Deutschland och The Queen mot Secretary of State for Transport, ex parte: Factortame Ltd m.fl., hädanefter ”Brasserie du Pêcheur”, att principen om skadestånd gäller oavsett vilket organ i medlemsstaten som överträtt gemenskapsrätten. Se punkten 32. Kursföreståndare: Prof. Torbjörn Andersson vara förenligt med gemenskapsrätten. Framställningen består av två delar; i den första delen ska följande frågeställning besvaras: • Vilka skyldigheter följer av gemenskapsrätten för svenska domstolar i sista instans att begära förhandsavgörande enligt artikel 234 EGF och vad innebär de undantag som EG-domstolen medgivit enligt CILFIT-doktrinen? Efter den inledande analysen av gällande gemenskapsrätt ska i promemorians andra del • Hur tillämpar svenska domstolar institutet förhandsavgörande? • I vilken utsträckning kan svenska staten blir skadeståndsskyldig gentemot en enskild i enlighet med gemenskapsrätten, om en nationell domstol, i strid med gemenskaps-rätten, underlåter att begära förhandsavgörande? Promemorian första del kommer i huvudsak att vara en övergripande genomgång av gällande rätt. Avsikten är att framställningens analytiska tyngdpunkt ska ligga på den andra
delen – där den från ett svenskt perspektiv intressanta frågan om gränserna för skadestånds-
ansvar behandlas.
1.3 Avgränsning
I promemorians första del har jag valt att ägna begränsat utrymme åt den kritik som från
olika håll framförts mot CILFIT-doktrinen. Detta faller utanför ramen för denna framställ-
ning mot bakgrund av att EG-domstolen, trots kritik, inte visat några tecken på att frångå
den praxis som upprätthållits i över tjugofem år. Av samma anledning har jag valt att inte
diskutera taleförbudet i skadeståndslagen 3:7 då denna bestämmelse inte är avsedd att till-
lämpas när gemenskapsrätten kräver att en sådan talan ska få väckas inför nationell dom-
stol.3
Skyldigheten att begära förhandsavgörande gäller domstolar som dömer i högsta instans. Därför är hanteringen av institutet förhandsavgörande i underrätter – vilka inte har en skyl-dighet att begära förhandsavgörande – inte intressant utifrån den valda frågeställningen. Den problematik som aktualiserades i Lyckeskog och resulterade i införandet av lag (2006:502) Kursföreståndare: Prof. Torbjörn Andersson med vissa bestämmelser om förhandsavgörande från EG-domstolen kommer inte att be-
handlas.4
2 Institutet förhandsavgörande

2.1 Förhandsavgörandets roll i gemenskapsrätten
Genomförandet av de rättigheter och skyldigheter som följer av EG-fördraget och den om-
fattande gemenskapsrättsliga sekundärlagstiftningen är till stor del något som ankommer på
de nationella domstolarna.5 Från den enskildes perspektiv kan ett förhandsavgörande vara
den enda möjligheten att få EG-domstolens syn på den sak som prövningen avser. I de allra
flesta fall är det inte möjligt för en enskild att gå direkt till EG-domstolen för att få sin sak
prövad, detta till följd av de stränga locus standi-reglerna inom gemenskapsrätten.6 Mot
bakgrund av att medlemsstaternas rättssystem bygger på skilda rättstraditioner behövs ett
institut som på ett relativt enkelt sätt kan vägleda de nationella domstolarna i situationer när
tolkningen av gemenskapsrätten inte är självklar. Genom möjligheten att begära ett för-
handsavgörande kan den nationella domstolen få den tolkningshjälp som i många fall är
avgörande för att bestämma om, och i så fall hur, gemenskapsrätten ska tillämpas i det en-
skilda fallet. Vissa domstolar har en skyldighet att alltid begära ett förhandsavgörande när
EG-rätten tillämpas, vilket följer av Artikel 234.3 EGF. Domstolarna som avses är de natio-
nella domstolar som är sist i instansordningen.
Trots att det föreligger en skyldighet för domstolar i högsta instans att begära förhands- avgörande behöver detta inte ses som en envägskommunikation där EG-domstolen dikterar
gällande rätt för den frågeställande nationella domstolen. Istället kan detta institut fungera
som en slags dialog mellan den nationella domstolen och EG-domstolen.7
2.2 Förhandsavgörande enligt artikel 234 EGF
Artikel 234 EGF reglerar när nationella domstolar ska vara behöriga att inhämta ett för-
handsavgörande från EG-domstolen. I huvudsak behandlas förutsättningarna som måste
vara uppfyllda för att tillämpa detta institut, samt de fall då ett inhämtande av förhandsavgö-
4 EG-domstolen har i dom av den 4 juni 2002 i mål C-99/00 Brottmål mot Kenny Roland Lyckeskog svarat på frågan om skyldigheten att begära förhandsavgörande även kan omfatta även domstolar som inte formellt inte är sista instans, men i praktiken ofta ändå blir det då kravet på prövningstillstånd medför att det många gånger inte går att överklaga domen. 6 Se artikel 230.4 i EG-fördraget och de stränga krav som EG-domstolen uppställt i dom av den 15 juli 1963 i mål C-25/62 Plaumann & Co. Contre mot Europeiska ekonomiska gemenskapens kommission. 7 I prop. 2005/06:157 s 6 beskrivs systemet med förhandsavgörandet i liknande ordalag. Professor Ulf Bernitz framhåller att tyska Bundesgerichtshof och engelska House of Lords använder institutet på ett sådant sätt. Se härom i Bernitz 2002 s 136. Kursföreståndare: Prof. Torbjörn Andersson rande är obligatoriskt. Ändamålet med artikeln framgår inte av fördraget, men om detta har EG-domstolen uttalat i avgörandet Rheinmühlen från 1974: ”Artikel 177 [numera artikel 234] , som är av avgörande betydelse för att den genom fördraget till-komna rätten behåller sin karaktär av gemenskapsrätt, har som ändamål att under alla omständig-heter säkerställa att denna rätt har samma verkan i alla gemenskapens stater”.8 Vad särskilt beträffar det tredje stycket i artikel 234 har EG-domstolen uttryckt att syftet med denna bestämmelse är att det inte uppstår en inhemsk rättspraxis som står i strid med de
gemenskapsrättsliga reglerna.9
2.3 Skyldigheten att begära förhandsavgörande
Huvudregeln för domstolar, mot vars avgörande det inte finns något rättsmedel, är en skyl-
dighet att alltid begära förhandsavgörande. Som en naturlig följd av att EG-domstolen en-
bart har jurisdiktion när det kommer till att tolka gemenskapsrätten har begäran om för-
handsavgörande avvisats när frågan enbart rört tillämpningen av nationell rätt.10
En strikt tolkning av den ovan beskrivna huvudregeln skulle innebära att domstolar som är sist i instansordning alltid måste inhämta ett förhandsavgörande. EG-domstolen medgav dock i ett tidigt avgörande att undantag från plikten att begära förhandsavgörande är god-tagbart under vissa förutsättningar. Särskilt pekas på fall då den tolkningsfråga som upp-kommit är praktiskt taget likalydande med en fråga som varit föremål för ett förhandsavgö-rande i ett liknande fall.11 Det kan vidare hävdas att redan vid en ordalydelsetolkning av artikel 234.1.a framgår att kravet endast gäller när en fråga om tolkning av fördraget upp-kommer. Således skulle skyldigheten bortfalla om svaret är så uppenbart att det inte kan bli fråga om någon tolkning av fördraget. En diskussion kring ett sådant undantag fördes i dokt-rin under 1970-talet och ett sådant resonemang tillämpades också av nationella domstolar i Frankrike och Tyskland.12 Genom avgörandet i CILFIT-målet13 klargjordes rättsläget be-träffande undantag från skyldigheten att begära förhandsavgörande. 8 Dom av den 16 januari 1974 i mål C-166/73 Rheinmühlen -Düsseldorf mot Einfuhr- und Vorratsstelle für Getreide und Futtermittel. 9 Dom av den 24 maj 1977 i mål C-107/76, Hoffmann-La Roche AG mot Centrafarm Vertriebsgesellschaft Pharmazeutischer Erzeugnisse mbH, punkten 5. 10 Dom av dem 17 december 1975 i mål C-93/75, Jacob Adlerblum mot Caisse nationale d'assurance vieillesse des travailleurs salariés. 11 Dom av den 27 mars 1963 i förenade målen C-28-30/62, Da Costa en Schaake NV, Jacob Meijer NV och Hoechst-Holland NV v. Nederlandse Belastingadministratie, hädanefter ”Da Costa”. 12 Se not 3 Derlén Europarättslig Tidskrift 1/2004. 13 Dom av den 6 oktober 1982 i mål C-283/81, Srl CILFIT och Lanificio di Gavardo SpA mot Ministero della santà, hädanefter ”CILFIT”. Kursföreståndare: Prof. Torbjörn Andersson 2.4 CILFIT-doktrinen
Enligt CILFIT-doktrinen bortfaller skyldigheten för den nationella domstolen att begära
förhandsavgörande i tre fall. Det första undantaget är då den uppkomna tolkningsfrågan
redan besvarats av EG-domstolen (s.k. acte éclairé). Det pekas särskilt på fallet då en ”[…]
fråga som uppkommit är praktiskt taget likalydande med en fråga som redan har varit före-
mål för ett förhandsavgörande i ett liknande fall”.14 Detta gäller emellertid inte när tolk-
ningsfrågan rör giltigheten av gemenskapsrättsakter. EG-domstolen har i målet Gaston
Schul15 uttalat att en nationell domstol som avses i artikel 234.3 EGF är skyldig att begära
förhandsavgörande även om EG-domstolen tidigare har funnit motsvarande bestämmelser i
en liknande förordning ogiltiga. Det andra undantaget är då en gemenskapsrättslig fråga har
uppkommit, men den nationella domstolen finner att tolkningsfrågan inte är relevant då det
inte under några omständigheter är nödvändigt att tolka gemenskapsrätten för att döma i
målet.16 Det tredje undantaget (s.k. acte clair) är då ”[…] den korrekta tillämpningen av ge-
menskapsrätten är så uppenbar att det inte finns utrymme för något rimligt tvivel om hur
frågan ska avgöras”.17 Emellertid utformar EG-domstolen en bedömningsmall för detta som
– om den följs strikt – i praktiken gör det omöjligt för den nationella domstolen att på egen
hand avgöra den korrekta tillämpningen av gemenskapsrätten. Dels ska den aktuella be-
stämmelsens avfattning på samtliga giltiga språk inom gemenskapen jämföras, dels ska hän-
syn tas till ”gemenskapsrättens syften och dess utvecklingsstadium vid den tidpunkt då den
ifrågavarande bestämmelsen ska tillämpas”.18
CILFIT-doktrinen har kritiserats från olika håll. I en svensk artikel har det till och med hävdats att EG-domstolen på senare år mjukat upp kriterierna som följer av CILFIT.19 Den-na slutsats förefaller dock tämligen spekulativ. Med avgörandet i Gaston Schul har EG-domstolen visat att kriterierna enligt CILFIT fortfarande är gällande rätt.20 Med denna redo-görelse för huvuddragen kring institutet förhandsavgörande enligt gällande gemenskapsrätt ska nu frågan kring ett eventuellt skadeståndsansvar behandlas. Frågan om en nationell domstols underlåtenhet att begära ett förhandsavgörande kan få några konsekvenser för sta-ten aktualiserades i den uppmärksammade Köbler-domen21. 14 CILFIT, punkten 13. Detta är helt i linje med resonemanget i Da Costa. 15 Dom (stora avdelningen) av den 6 december 2005 i mål C-461/03, Gaston Schul Douane-expediteur BV mot Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, hädanefter ”Gaston Schul”. 19 Kihlström, Landberg och Rifall Europarättslig Tidskrift 2/2005, 326. 20 För en kommentar av domen, se Lindholm och Derlén Europarättslig Tidskrift 2/2006 s 377. 21 Dom av den 30 september 2003 i mål C-224/01 Gerhard Köbler mot Republik Österreich, hädanefter ”Köb-ler”. Kursföreståndare: Prof. Torbjörn Andersson 2.5 Skadeståndstalan mot staten – Köbler-domen
En Österrikisk medborgare, Gerhard Köbler, ansåg att hans rättigheter som följer av gemen-
skapsrätten inte tillgodosetts när en förvaltningsdomstol underlåtit att begära förhandsavgö-
rande och väckte därför skadeståndstalan vid allmän domstol. För att avgöra om ska-
deståndsansvar för den österrikiska staten förelåg i detta fall begärdes ett förhandsavgörande
från EG-domstolen. Svaret på tolkningsfrågan var att den rättspraxis, enligt vilken staten är
skadeståndsskyldig vid överträdelser av gemenskapsrätten, är tillämplig även i de fall då den
påstådda gemenskapsrättsstridiga handlingen utgörs av ett avgörande av en medlemsstats
högsta domstolsinstans – men det krävs att åsidosättandet av gemenskapsrätten är uppen-
bart. Den österrikiska domstolens åsidosättande av gemenskapsrätten ansågs inte vara en
sådan uppenbar överträdelse och var således inte skadeståndsgrundande.
Av EG-domstolens dom i Köbler följer således att en nationell domstols åsidosättande av gemenskapsrätten principiellt sett kan föranleda skadeståndsansvar för staten om över-trädelsen är uppenbar. Rågången mellan en överträdelse och en uppenbar överträdelse är emellertid inte utstakad; det kan inte utläsas av domstolens avgörande i Köbler och vägled-ning har inte heller givits i något senare avgörande. Efter denna inledande genomgång av gemenskapsrätten ska i det följande diskuteras hur svenska domstolar hanterar institutet förhandsavgörande och vad skadeståndsansvaret inne-
bär för staten och den enskilde.

3 CILFIT och Köbler – ett svenskt perspektiv
3.1 Svenska domstolar och förhandsavgörande
Professor Ulf Bernitz har studerat de svenska domstolarnas hållning till institutet förhands-
avgörande. Han menar att Sveriges restriktivitet inte bara visar sig rent statistiskt i förhål-
lande till andra medlemsländer. Vid en rent materiell genomgång har Bernitz funnit ett antal
avgöranden i sista instans där domstolarna, enligt hans mening, underlåtit att begära för-
handsavgörande trots att undantagen enligt CILFIT-kriterierna inte var uppfyllda.22 Efter en
gemomgång av Regeringsrättens och Högsta domstolens referat från januari 2006 till och
med augusti 2007 kan jag redovisa ytterligare ett fall där det förefaller tvivelaktighet om
CILFIT-kriterierna verkligen var uppfyllda.23
22 Bernitz Europarättslig Tidskrift 1/2005; för en genomgång av några äldre avgöranden, se Bernitz 2002 s 128–134. Se också Johansson SvJT 2007 s 223–230 för en genomgång av ytterligare ett antal avgöranden. 23 Ytterligare ett avgörande kan nämnas, NJA 2007 s 131 som rörde statlig lönegaranti. HD valde att inte in-hämta ett förhandsavgörande då domstolen ansågs att bedömningen rörde de faktiska omständigheterna och inte den svenska lönegarantilagens förenlighet med gemenskapsrätten. Vid denna slutsats torde HD ha gjort en Kursföreståndare: Prof. Torbjörn Andersson Regeringsrätten hade i RÅ 2006 ref. 11 att ta ställning till två frågor med gemenskaps- rättsliga implikationer: Dels om transport i skidlift är att anse som transport av passagerare och medfört bagage eller utnyttjande av sportanläggning; dels om det är möjligt att ha diffe-rentierade skattesatser på likadana eller liknande produkter utan att det strider mot sjätte mervärdesskattedirektivet. Enligt de svenska momsreglerna räknas transport i skidlift som persontransporter och motsvarar punkt 5, transport av passagerare och medfört bagage, i bilaga H till sjätte mervärdesskattedirektivet. Den svenska momssatsen för transport i skid-liftar är 12 procent, medan persontransporter i övrigt är belagd med en momssats på 6 pro-cent – samma momssats gäller för omsättning inom idrottsområdet. Bolaget som bedrev skidanläggningarna hävdade att transport i skidlift skulle ses som omsättning inom idrotts-området och ifrågasatte också om det är tillåtet att införa differentierade skattesatser inom ramen för samma punkt i bilaga H till det sjätte momsdirektivet. Bolagets invändning att transport i skidlift definieras fel enligt de svenska bestämmelserna fick mindre betydelse för utgången i fallet eftersom skattesatserna för de alternativa kategorierna var desamma. Den avgörande rättsfrågan var om den differentierade momssats som Sverige tillämpade var överensstämmande med gemenskapsrätten. Regeringsrätten gjorde på egen hand en utred-ning av gemenskapsrätten och fann, genom en tolkning av gällande rätt utifrån EG-fördragets regler och de principer som lagts fast av EG-domstolen, att rättsläget var klart: differentierade momssatser är inte i strid med gemenskapsrätten. Något behov av förhands-avgörande fanns alltså inte enligt Regeringsrätten. Detta avgörande är betecknande för hur svenska domstolar i högsta instans tenderar att tolka CILFIT-doktrinen. Regeringsrätten uttrycker det inte explicit i domskälen, men torde
stödja sitt beslut att inte begära förhandsavgörande på bedömningen att det inte finns ut-
rymme för något rimligt tvivel om hur frågan ska avgöras (s.k. acte clair). Regeringsrätten
argumentation varför de svenska reglerna inte är i strid med gemenskapsrätten anser jag
vara föga övertygande. Det konstateras lakoniskt att en differentiering av skattesatserna inte
kan antas påverka konsumenternas val och att de svenska reglerna således inte påverkar
konsumenternas val.
3.2 Följder av den svenska restriktiviteten
Förväntad handläggningstid vid en begäran om förhandsavgörande från EG-domstolen är
för närvarande omkring 20 månader.24 Beslutar en svensk domstol att inhämta ett förhands-
avgörande innebär det således en avsevärd fördröjning av det aktuella målet. Ett argument
som ofta återkommer till försvar för Sveriges restriktivitet är att EG-domstolen inte ska be-
riktig bedömning. Hovrätten var av en annan uppfattning och tillämpade principen om EG-rättens företrädde och gav direktivet direkt effekt. 24 Pressmeddelande nr 27/07 från EG-domstolen, daterat den 21 mars 2007, dokumentet hämtad från EG-domstolens webbsida 2007-12-10 http://curia.europa.eu/sv/actu/communiques/cp07/info/cp070027sv.pdf Kursföreståndare: Prof. Torbjörn Andersson lastas i onödan.25 Det kan knappast ifrågasättas att det finns praktiska problem förenade med institutet förhandsavgörande, såsom den stora arbetsbörda som belastar EG-domstolen. Det förefaller dock tvivelaktigt om lösningen på detta problem är att nationella domstolar, såsom de svenska, ska avstå från att tillämpa gällande gemenskapsrätten för att på så sätt minska handläggningstiden vid förhandsavgörande. I sammanhanget kan nämnas att EG-domstolen framgångsrikt arbetar med att minska handläggningstiden. Värt att notera är att mellan åren 2003 och 2006 har den förväntade handläggningstiden minskat med nästan 6 månader.26 För den enskilde kan beslutet som domstolen fattar i fråga om att begära ett förhandsav- görande eller inte få avgörande betydelse för utgången i målet. När ett förhandsavgörande
inte inhämtas, i ett fall där det finns fler tolkningsalternativ, är givetvis risken att detta kan
leda till rättsförslut för endera parten i målet. Finner EG-domstolen senare att gemenskaps-
rätten ska tolkas på ett annat sätt än den tolkning som svensk domstol kommit fram till blir
också prejudikatvärdet på det svenska avgörandet i det närmaste obefintligt.27
3.2.1 Skadeståndtalan mot staten
Underlåtenhet att begära förhandsavgörande kan, som konstaterats ovan, vara i strid med
gemenskapsrätten. För den enskilde, vars gemenskapsrättigheter frånhänts till följd av en
svensk domstols underlåtenhet att begära förhandsavgörande, återstår möjligheten att väcka
skadeståndstalan gentemot den svenska staten. Den praxis som en svensk domstol har att
söka vägledning i är vad EG-domstolen uttalat i Köbler.
EG-domstolen har slagit fast att gemenskapsrättens sedvanliga skadeståndsvillkor28 gäller även i fall då en nationell domstol dömt i strid med gemenskapsrätten: Rättsregeln som har överträtts ska ha till syfte att ge enskilda rättigheter; överträdelsen ska vara tillräck-ligt klar; det ska finnas ett direkt orsakssamband mellan åsidosättandet av medlemsstatens skyldighet och den skada som uppkommit.29 EG-domstolen stannade dock inte vid detta, man uttalade också att hänsyn ska tas till den dömande verksamhetens särdrag och staten kan ”[…] ådra sig skadeståndsansvar […] endast i undantagsfall, då den nationella domsto-len på ett uppenbart sätt har åsidosatt gällande rätt”.30 Det förefaller som att kriterierna för skadeståndsansvar, utlöst till följd av de nationella domstolarnas felaktiga tillämpning av 26 Pressmeddelande nr 27/07 från EG-domstolen, daterat den 21 mars 2007, dokumentet hämtad från EG-domstolens webbsida 2007-12-10 (http://curia.europa.eu/sv/actu/communiques/cp07/info/cp070027sv.pdf. 28 Således i linje med den princip som EG-domstolen fastslog redan i dom av den 19 november 1991 i förena-de målen C-6/90 och C-9/90 Andrea Francovich och Danila Bonifaci m.fl. mot Italienska republiken punkten 40 och utvecklade i Brasserie du Pêcheur. Kursföreståndare: Prof. Torbjörn Andersson gemenskapsrätten, är mer kvalificerat än i andra fall.31
3.2.2 Uppenbart åsidosättande
Effekten av det uppenbarhetsrekvisit som följer av Köbler torde medföra att det uppstår ett
spann mellan en nationell domstols brott mot CILFIT-kriterierna och fall då skadeståndsan-
svar för staten kan bli aktuellt. För skadeståndsansvar räcker det således inte att konstatera
att den svenska domstolen har underlåtit att begära ett förhandsavgörande i strid med
CILFIT-doktrinen, det måste också ha skett en uppenbar överträdelse av gemenskapsrätten.
EG-domstolen fann i Köbler att den Österrikiska domstolens beslut att avstå från att inhämta
ett förhandsavgörande inte utgjorde en skadeståndsgrundande överträdelse. Detta underbyg-
ger konklusionen att ett felaktigt tillämpande av CILFIT-kriterierna – vilket var fallet i Köb-
ler – inte per automatik leder till skadeståndsansvar för staten. Det bör emellertid uppmärk-
sammas att omständigheterna i Köbler var speciella. EG-domstolens justitiesekreterare frå-
gade den österrikiska förvaltningsdomstolen om den fortfarande ansåg det nödvändigt att
vidhålla sin begäran om förhandsavgörande efter att EG-domstolen meddelat dom i ett annat
mål som rörde de lojalitetspremier vilka det var fråga om i Köbler. Det kan argumenteras
för att justitiesekreterarens fråga till den österrikiska domstolen kunde få dem att anta att
den uppkomna tolkningsfrågan redan besvarats och detta skulle således vara en ursäktande
omständighet.
Jag vill ändå hävda att skadeståndsansvar till följd av att en svensk domstol inte begär förhandsbesked aktualiseras i ett ytterst begränsat antal fall. Att det förhåller sig så ter sig inte anmärkningsvärt om man lyfter det hela till ett högre plan. EG-domstolens resonemang i Köbler är en logisk följd av gemenskapsrätten och dess principer om överhöghet.32 Med ett uppenbarhetsrekvisit har EG-domstolen markerat gemenskapsrättens principiella ställning framför nationell rätt, men ändå undvikit att ett större antal avgöranden meddelade av de nationella domstolarna blir föremål för skadeståndstalan gentemot staten. 33 En fråga som bör uppmärksammas är om skadeståndsansvar kan utlösas enbart av den nationella domstolens (uppenbara) underlåtenhet att begära förhandsavgörande, eller om det också krävs att hänsyn tas till den materiella regeln som tillämpats felaktigt. Av EG-domstolens resonemang i Köbler torde följa att det krävs att också den materiella regeln tillämpats uppenbart felaktigt.34 Det kan också diskuteras om artikel 234 har till syfte att ge 31 Se dock Otken Eriksson Europarättslig Tidskrift 2/2004 s 212–213 som menar att uppenbarhetsrekvisitet kan tolka på exakt samma sätt som kriteriet om större eller mindre utrymme för skönsmässiga bedömningar som tillämpas när skadeståndsansvar bedöms enligt gemenskapsrätten. 32 Principen om gemenskapsrättens överhöghet fastslogs i dom av den 15 juli 1964 i mål 6/64, Flaminio Costa mot E.N.E.L. och har sedan utvecklats av EG-domstolen. 33 Se Wattel Common Market Law Review 2004, s 186–187 för liknande slutsats. Wattel menar att Köbler ”[…] is just a dogmatic consequence, drawn from the earlier Francovich and Brasserie du pêcheur case law”. 34 Köbler punkten 55. Se också Otken Eriksson Europarättslig Tidskrift 2/2004 s 216. Kursföreståndare: Prof. Torbjörn Andersson enskilda rättigheter, vilket enligt vedertagen gemenskapsrättslig praxis är en förutsättning för att skadeståndsansvar ska utlösas.35 3.2.3 Ett tänkbart scenario
För att belysa följderna av rådande rättsläge kan tolkningsfrågan i ovan diskuterade RÅ-
fallet (RÅ 2006 ref. 11) utgöra en utgångspunkt. Antag att EG-domstolen ett par månader
efter Regeringsrättens dom, genom ett förhandsavgörande som en Österrikisk förvaltnings-
domstol begärt, fastslår att differentierade momssatser på likadana eller liknande produkter
inte är överensstämmande med gemenskapsrätten. Kan då den svenska staten bli ska-
deståndsansvarig gentemot det svenska bolaget som bedriver skidverksamhet? Om den
svenska domstolen begärt förhandsavgörande hade utgången i målet blivit en annan – ett
orsakssamband föreligger således. Beträffande bestämmelsens syfte att ge enskilda rättighe-
ter kan argumenteras för att momsreglerna har till syfte att underlätta rörligheten av varor
och tjänster inom gemenskapen – alltså i förlängningen ge enskilda rättigheter. Vidare måste
överträdelsen vara tillräckligt klar för att skadeståndsansvar ska uppkomma. Mot bakgrund
av att EG-domstolen stått fast vid CILFIT-doktrinen under så många år kan det argumente-
ras för att Regeringsrätten ”[…] uppenbart och allvarligt har missbedömt gränserna för sitt
utrymme för skönsmässig bedömning”.36 Sist uppenbarhetsrekvisitet som uppställs i Köbler:
Bedömningen i denna del torde ligga nära kriteriet för tillräckligt klar överträdelse enligt
Brasserie du Pêcheur, men med hänsyn till den dömande verksamhetens särdrag skall ska-
deståndsansvar aktualiseras endast i undantagsfall. Utan närmare ledning blir det lätt speku-
lativt, men Regeringsrättens misslyckade att tolka gällande gemenskapsrätt och inte åsido-
satt EG-domstolens praxis torde inte vara ett sådant undantagsfall som åsyftas i Köbler.
Om förutsättningarna i det tänkta scenariot istället är dem att EG-domstolen lämnat sitt svar till den Österrikiska domstolen innan Regeringsrätten meddelade sitt avgörande blir slutsatsen en annan. Under dessa förutsättningarna har det skönsmässiga utrymmet, vilket det talas om i Brasserie du Pêcheur, minskat väsentligt. Men det krävs fortfarande att up-penbarhetsrekvisitet enligt Köbler är uppfyllt.37 Även om gränsen för skadeståndsansvar inte går att bestämma exakt så torde i vart fall ett avgörande i strid med EG-domstolens praxis i ett i det närmaste identiskt avgörande vara ett så uppenbart åsidosättande av gemenskapsrät-ten att det föranleder skadeståndsansvar för den svenska staten. 35 Se exempelvis dom av den 19 november 1991 i förenade målen C-6/90 och C-9/90 Andrea Francovich och Danila Bonifaci m.fl. mot Italienska republiken. 37 Jämför här not 31 och tolkningen av gällande rätt som presenteras av Otken Eriksson Europarättslig Tid-skrift 2/2004 s 212–213. Kursföreståndare: Prof. Torbjörn Andersson 4 Avslutande diskussion
4.1 Slutsatser och förslag på åtgärder
Principen om skadeståndsansvar till följd av underlåtenhet att begära förhandsavgörande har
fastslagits genom avgörandet i Köbler. EG-domstolen ger vissa indikationer om vilka om-
ständigheter som ska beaktas vid bedömningen om skadeståndsansvar föreligger. Var grän-
sen för detta skadeståndsansvar går får anses vara en öppen fråga tills EG-domstolen ger
ytterligare vägledning.38 I denna promemoria har jag argumenterat för att Köbler-domens
räckvidd är mycket begränsad och att EG-domstolens slutsats – att skadeståndsansvar inte är
uteslutet – var, med hänsyn till den gemenskapsrättsliga systematiken, den enda möjliga
utgången. Det är dock inte ett särskilt tillfredställande besked som lämnats till de nationella
domstolarna. Risken förefaller stor att osäkerheten kring gällande rättsläge kommer att bestå
under ett antal år och det torde gynna varken gemenskapen eller de nationella domstolarna.
För den enskilde som vill tillgodogöra sig de rättigheter som följer av gemenskapslagstift-
ningen blir det inte alltid så hoppfulla beskedet att helt enkelt förlita sig på att den svenska
domstolen gör en korrekt tillämpning av gemenskapsrätten och begär förhandsavgörande
när icke avgjorda tolkningsfrågor uppstår.
Det finns således inget direkt incitament för den svenska staten att försöka få domstolar- na att omvärdera sin restriktiva inställning. Detta betyder emellertid inte att svenska domsto-lars agerande är försvarbart eller att det inte kan få indirekta följder. Som Bernitz påpekat finns det tvärtom en rad fördelar för svenska domstolar att flitigare tillämpa institutet för-handsavgörande.39 Den enda uppenbara – dock inte alls oviktiga – nackdelen med en begä-ran av förhandsavgörande är tidsaspekten. EG-domstolen är inte omedveten om problemet och försöker förkorta handläggningstiderna. Statistik visar att ansträngningarna varit fram-gångsrika och att en neråtgående trend tydligt kan skönjas. Institutet förhandsavgörande är ett av gemenskapsrättens viktigaste instrument och det förefaller, oavsett anledningen därtill, vara anmärkningsvärt att svenska domstolar alltsedan den svenska anslutningen till gemenskapen visat sådan återhållsamhet med att ställa frågor till EG-domstolen Problemet torde till stor del bottna i de svenska domarnas inställning till gemenskapsrätten i allmänhet och institutet förhandsavgörande i synnerhet.40 Möjligen skul-le ett agerande från lagstiftaren kunna råda bot på detta, men att föredra vore en satsning på utbildning av både den etablerade domarkåren och framtidens jurister.41 38 I dom (stora avdelningen) av den 13 juni 2006 i mål C-173/03, Traghetti del Mediterraneo SpA mot Re-pubblica italiana, gav EG-domstolen inte någon närmare vägledning kring skadeståndsansvarets räckvidd. 39 Bernitz Europarättslig Tidskrift 1/2005 s 116 och Bernitz 2002 s 136. 40 Bernitz Europarättslig Tidskrift 1/2005 s 113–115. Se också Johansson i SvJT 2007 s 229 som menar att de högsta domstolsinstansernas negativa inställning smittar av sig på lägre instanser. 41 Johansson SvJT 2007 s 230–232 föreslår den senare lösningen. Kursföreståndare: Prof. Torbjörn Andersson 5 Källförteckning

Offentligt tryck
Prop. 2005/06:157. Vissa frågor om förhandsavgörande från EG-domstolen Prop. 1994/95:19. Sveriges medlemskap i Europeiska unionen SOU 1997:194. Det allmännas skadeståndsansvar vid överträdelse av EG-regler Övriga källor
EG-domstolen. Pressmeddelande nr 27/07, daterat den 21 mars 2007. Tidsskrifter
Bernitz, Ulf , Kommissionen ingriper mot svenska sistainstansers obenägenhet att begära förhandsavgöranden, Europarättslig Tidskrift 1/2005, s 109–116. Derlén, Mattias, Nationella slutinstansers skyldigheter att fråga EG-domstolen – CILFIT- doktrinen efter Lyckeskog, Europarättslig Tidskrift 1/2004, s 85–93. Johansson, Martin, Artikel 234 EG – en del av det svenska rättssystemet, SvJT 2007 s 216– Kihlström, Victor, Landberg, Anna och Rifall, Martin, Fyra nyanser av förhandsavgöran- den, Europarättslig Tidskrift 2/2005, s 321–329. Lindholm, Johan och Derlén, Mattias, EG-domstolen behåller kontrollen – Kraven enligt CILFIT och Foto-Frost efter Gaston Schul, Europarättslig Tidskrift 2/2006, s 377–388. Otken Eriksson, Ida, Medlemsstaternas skadeståndsansvar för nationella domstolars över- trädelser av gemenskapsrätten: Björnen sover…, Europarättslig Tidskrift 2/2004, s 199–217. Wattel, P, Köbler, CILFIT and Welthgrove: We can´t go on meeting like this, Common Litteratur
Bernitz, Ulf, Sverige och Europarätten, Norstedts Juridik AB, Stockholm 2002.

Source: http://www.vestigium.eu/texter/forhandsavgorande.pdf