Nationalekonomi.se2

Patent och upphovsrätt ger incitament till skapande och kommersialisering av nya produkter och verk samt underlättar kontrakt och kunskapsöverföring. Pro- SvenSSon
är docent i national-
årgång
dukter inom nya områden, t ex mjukvaror och bioteknik, har andra egenskaper än traditionella produkter och kan behöva annorlunda skydd. Mjukvaror är sekventiella, har kort livslängd, låga kostnader och många applikationer. Där- Näringslivsforskning (IFN). Han forskar för bör längden för mjukvarupatent förkortas och skyddet begränsas till vad som anges i patentkraven. En annan förändring är att konstnärliga verk i dag kan digitaliseras, vilket möjliggjort licensavtal som binder upp användarna. Trots rättigheter, tjänste-sektorerna och histo- detta har upphovsrätten fått en allt längre giltighetstid, vilket inte har något stöd risk penningpolitik. Ny eller förbättrad teknologi är den främsta förklaringsfaktorn till ökad
ekonomisk tillväxt och produktivitet (Solow 1957). Företag och indivi-
der lägger varje år ner stora summor på immateriella investeringar (FoU,
utbildning) för att skapa ny kunskap som leder till nya produkter och verk.
Ett problem är att det ofta är lätt för konkurrenter att stjäla kunskapen och
själva imitera produkterna. Om inte den nya kunskapen skyddas riskerar
detta att leda till underinvesteringar i FoU och skapande. Ett sätt att stimu-
lera skapandet av, och skydda, ny kunskap är att genom lagstiftning bevilja
exklusiva immateriella rättigheter i form av patent och upphovsrätt till upp-
hovsmännen.1 De immateriella rättigheterna ger upphovsmannen exklusiv
rätt att utnyttja den nya kunskapen, men patent är begränsade i tid och rum
och ställer krav på att kunskapen offentliggörs. Immateriella rättigheter
går egentligen stick i stäv med konkurrenslagarna om monopol. Men det
finns flera samhällsnyttiga skäl till att staten beviljar patent och upphovs-
rätt. Båda ger incitament till att skapa och kommersialisera ny kunskap och
underlättar kontrakt mellan skapare och producenter samt kunskapssprid-
ning (Scotchmer 2006).2
Ett delsyfte med denna uppsats är att redogöra för hur patent och upp- 1 För att undvika underinvesteringar i FoU kan staten även finansiera skapandet av ny kun-skap. Vid grundforskning är det samhälleliga värdet av FoU mestadels mycket högre än det privata värdet, ty resultaten kan lätt replikeras och spridas. Men resultaten har få direkta app-likationer. Därför bör statlig finansiering stödja grundforskning medan immateriella rättighe-ter bättre skyddar applicerad FoU.
2 Staten beviljar varumärkesskydd och mönsterskydd för att de underlättar valet för konsu- vilja tacka Henrik Jor-menter då produkter har icke-observerbara egenskaper (t ex kvalitet och livslängd) och för att dahl, IFN, och Göran de ger incitament till producenter med sådana rättigheter att behålla hög kvalitet (Economides Arvidsson, IVA, för 1988). Varumärken och mönsterskydd har alltså en annan funktion än patent och upphovsrätt värdefulla kommen-och behandlas därför inte här.
behovet av reformerade immateriella rättigheter hovsrätt kan analyseras utifrån ekonomisk teori. Under de senaste decen-nierna har dock nya produkter och teknologier, t ex mjukvaror och biotek-nikprodukter, dykt upp på marknaden som initialt inte haft skydd genom patent eller upphovsrätt. Dessutom kan de flesta konstnärliga verk numera digitaliseras. En huvudfråga i denna uppsats är vad dessa förändringar har fått för konsekvenser för de immateriella rättigheterna. En misstanke är att patent och upphovsrätt har varit anpassade till traditionella produkter och verk och att dessa rättigheter behöver anpassas till förändringarna.
1. Fördelar och nackdelar med immateriella ekonomisk
All ny kunskap som har ett positivt nettovärde för samhället bör produce-ras. Immateriella rättigheter skyddar den nya kunskapen och ger därmed incitament till upphovsmannen att skapa ny kunskap som sedan kommer-sialiseras i nya produkter och verk.3 Produkterna och verken kommer både konsumenter och andra producenter till del. Detta är kanske den främsta samhälleliga nyttan av immateriella rättigheter (se tabell 1).
Ny kunskap sprids både när patent ansöks och när konstnärliga verk publiceras. Offentliggörandet i patentansökningar gör att fler blir med-vetna om den nya kunskapen.4 Detta ökar sannolikheten för att ytterligare kunskap skapas. I en patentansökan måste uppfinnaren organisera den nya kunskapen i ett standardiserat format. Transaktionskostnaden för att sprida och ta till sig kunskap minskar därmed samtidigt som asymmetrisk information mellan individer och företag minskar (Cowan och Foray 1997; Cowan m fl 2000). Standardiseringen är naturligtvis även kostsam. Den kräver investeringar i arbetstimmar, kapital, resurser och IT. Utvecklingen 3 Företag och individer kan även skydda den nya kunskapen och sina produkter genom hem-lighållande eller utnyttjande av ledtider (Levin m fl 1987; Arundel 2000).
4 En uppfinnare kan välja hur mycket kunskap han vill avslöja i patentansökan. Om viktiga delar av kunskapen undanhålls ökar dock sannolikheten att patentet blir bedömt som ogil-tigt om konkurrenter utmanar det i domstol. Det finns sålunda ett motsatsförhållande mellan avslöjande av kunskap och patentets giltighet (Anton och Yao 2003).
av IT har annars gjort kunskapen i patentdatabaser lättare tillgänglig över hela världen. Sökkostnaderna har fallit drastiskt.
Många uppfinnare och artister har inte kapaciteten att kommersialisera sina uppfinningar och verk. Om äganderätten till ny kunskap är dåligt defi-nierad är det svårt att överföra kunskapen. Producenten vill inte betala för osedda uppfinningar/verk, och om upphovsmannen avslöjar hela kunska-pen om uppfinningen/verket kan producenten stjäla den. Immateriella rät-tigheter underlättar kontrakt (licenser eller äganderätt) av kunskapen mel- lan uppfinnare/skapare och producenter/finansiärer och ökar sannolikhe- ten att den används av den som värderar den högst (Anton och Yao 1994).5 årgång
Nackdelarna för samhället är att konsumenterna måste betala ett högre (monopol-) pris.6 Några konsumenter kommer då inte att kunna köpa pro- dukten. En annan nackdel är att dubbelarbeten inom FoU slösas i patent-race – bara patentägaren har direkt nytta av sin FoU. Företagen tillsammans kommer att göra mer FoU än vad som är samhälleligt nödvändigt för att skapa uppfinningen. Inträde på marknaden med liknande teknologier hin-dras också.
Privat nivåFördelen med immateriella rättigheter för upphovsmannen är att han kan ta ut ett högre pris för sin produkt eller sitt verk än under fri konkurrens. Han har då starkare incitament att skapa och kommersialisera. Det är även lättare att sälja eller licensiera kunskapen. Nackdelen är de högre FoU-kost-naderna (eftersom han nu uppfinner/skapar mer), ansöknings- och förnyel-seavgifter för patenten och att kunskap lättare sprids till konkurrenter.
2. Statens instrumentBeslutsfattare/lagstiftare bör maximera den samhälleliga välfärden, vilken är summan av upphovsmannens vinster från den första perioden med skydd och konsumenternas överskott från nästa period (då patentet har förfallit). Det är viktigt att skapa en balans mellan upphovsmannens (exklusiv rätt till överskott) och samhällets (kunskapsspridning och nya produkter) intressen för att behålla ett stabilt flöde av nya teknologier (Harison 2008). Staten har tre huvudsakliga instrument för att justera styrkan på patent och upphovs-rätt: längd, bredd och höjd. För patent tillkommer även tid för offentliggö-rande. Längd är lätt att mäta medan bredd och höjd baseras på bedömning. 5 Ett alternativ är sekretessavtal om opatenterad kunskap, där mottagaren förbinder sig att inte utnyttja den överförda kunskapen. Problem kan dock uppstå om snarlik kunskap offent-liggörs. Om informationen utnyttjas illegalt är det dessutom svårt att bevisa tidpunkten när kunskapen har utnyttjats (Domeij 2011).
6 Den exklusiva rättigheten ger inte automatiskt innehavaren en monopolposition på mark-naden. Vanligtvis finns det substitut som antingen redan existerar när den nya produkten introduceras eller skapas av konkurrenter som ett svar på den nya produkten. Hur konkurrens-situationen ser ut efter att en patentskyddad produkt introduceras beror bl a på om några av de tidigare företagen eller produkterna tvingas bort från marknaden eller inte (Lévêque och Ménière 2004).
behovet av reformerade immateriella rättigheter LängdLängden talar om hur länge den exklusiva rättigheten gäller. För patent är längden max 20 år från ansökningsdatum och för upphovsrätt minst 50 år efter skaparens död. Längre löptid är önskvärt för upphovsmännen, efter-som de då kan få intäkter under längre perioder utan att hotas av imita-tioner. Därmed får de starkare incitament att investera mer i FoU. Både kunskapsproduktionen och sannolikheten att fler uppfinningar och verk skapas ökar (Kamien och Schwartz 1974). Långa löptider förlänger dock den välfärdsförlust som skapas av priser som ligger över den fria konkur-rensnivån samt ökar risken för dubbelarbeten inom FoU. Det vore kostsamt för samhället att utöka tiden för rättigheten utöver vad som är nödvändigt för att gottgöra upphovsmannen (Lévêque och Ménière 2004). Den opti-mala löptiden för olika patent varierar. För patent förlängs löptiden mot ekonomisk
erläggande av en avgift som ökar med tiden. Ägarna kan därmed justera den optimala längden för sina patent. Patent med högre värden kommer att behållas längre.
BreddMed bredd menas hur stort område som patentet täcker och skyddar gent-emot rivaliserande produkter som liknar eller ligger nära uppfinningen. Bredd sätts initialt av ansökaren. Patenthandläggaren tar sedan ställning till om patentet ska beviljas på dessa grunder eller inte. Bredare patent ger stör-re intäkter för patentägaren, eftersom den exklusiva rätten expanderas över ett bredare teknologiskt område och ger ett bättre skydd gentemot intrång. Produktvariationen på marknaden minskar, eftersom bredare patent hin-drar att varianter eller liknande produkter lanseras. Konsumenterna får ett mindre utbud av produkter att välja mellan. Empiriskt har det påvisats att bredare patent ger starkare incitament att skapa uppfinningar och kommer-sialisera dem (Lerner 1994). Generellt sett är det dock svårare att få breda patent godkända vid patentverken.
HöjdUppfinningshöjd innebär den minsta nivån av ny teknologisk kunskap som måste bli tillgänglig för allmänheten för att patentet ska beviljas. Höjd associeras med skillnader längs en kvalitetsstege och mäter förbättringar av en given teknologi som är patenterbara och inte orsakar intrång. Upp-finningshöjden bestäms av praxis i domstolar, som i sin tur kan påverkas av lagstiftare. Givet ansökan så måste patenthandläggaren ta ställning till om uppfinningen har tillräcklig uppfinningshöjd. I praktiken blir det en bedömningsfråga, eftersom varje uppfinning är unik. Om höjden är låg kommer det att vara små skillnader mellan företa- gens innovativa aktiviteter på en fri marknad (utan patent) jämfört med på en marknad med patenterade produkter. Företag kommer då att föredra att förbättra existerande teknologier framför att skapa ny teknologi genom FoU. Om höjden ökar måste företagen öka sina FoU-investeringar för att uppnå den krävda tröskelnivån. Ju högre höjd, desto bättre att inneha ett patent. Det blir då svårare för konkurrenter att komma med förbättringar (Harison 2008).
Tid för offentliggörandeEn annan viktig fråga är när informationen i patentansökningen bör bli offentlig. I dag är det 18 månader efter att ansökan lämnas in. Teoretiskt borde kunskapsspridningen starta tidigare och risken för dubbelarbeten inom FoU minska ju tidigare offentliggörandet sker. Empiriska studier har visat att kunskapsspridning faktiskt startar i och med offentliggörandet årgång
När uppfinningarna i en sektor är sekventiella eller kumulativa, dvs då senare uppfinningar bygger på tidiga, finns det en förhöjd risk för välfärds-förluster. Risken är hög för dubbelarbeten och bortkastad FoU i det tidiga skedet, eftersom vinnaren tar hela kakan (patentet). Patent som beviljas till tidiga uppfinningar kan då skapa etableringshinder för efterföljande och förbättrade uppfinningar. Detta riskerar underinvesteringar i FoU.
Konkurrenter kommer att försöka imitera originaluppfinningen genom att patentera runt denna vid lång löptid, eftersom de måste vänta längre till den ursprungliga teknologin blir fritt tillgänglig. Sålunda leder inte längre och smalare patent till att pionjärer har starkare incitament att uppfinna, då konkurrensen ökar. Scotchmer (1991) har föreslagit att efterföljande företag skulle förhandla med pionjären för att dela kostnader och vinster för senare uppfinningar. Men ett viktigare förslag är att breda patent med begränsad löptid beviljas (Gallini 1992). Detta uppmuntrar tidiga uppfin-nare och avskräcker från patentering runt omkring den ursprungliga upp-finningen. Dessutom reduceras dubbelarbeten inom FoU och konkurrenter som gjort förbättringar behöver inte vänta så länge på att få patent.
3. Patent kontra upphovsrättPatent skyddar tekniska uppfinningar och syftar till att främja teknologi-utvecklingen. Upphovsrätt skyddar litterära och konstnärliga verk som böcker, filmer, foton och musik. Men upphovsrätt skyddar bara en mycket smal del av skapandet. Den underliggande idén skyddas inte – bara hur den uttrycks. Verket själv sätter gränserna för upphovsrätten. Upphovsrätten reducerar bara obetydligt möjligheterna för senare artister att skapa nya verk. Patent har ett mycket bredare skydd (begränsade av kraven i ansökan) och kan blockera konkurrenter från att använda uppfinningen såväl som efterföljande uppfinningar (Lévêque och Ménière 2004).
Det är betydligt svårare att definiera en uppfinning än ett konstnärligt verk. Uppfinningar behöver därför granskas grundligt. Som en konsekvens är undersöknings- och ansökningskostnaderna relativt höga. Uppfinnaren behovet av reformerade immateriella rättigheter måste staka ut sitt territorium i ansökningar genom att ange patentkrav på själva uppfinningen, vad man vill ha skydd för och eventuellt applikatio-ner. Litterära och konstnärliga verk skyddas automatiskt av upphovsrätten när de skapas och kräver ingen utredningsprocess för att betraktas som en immateriell rättighet.
Immateriella rättigheter är bara effektiva om det går att övervaka att de efterföljs. För detta krävs regler, lagar och institutioner. Innehavarna av rättigheterna måste själva övervaka och upptäcka intrång. Om ett intrång upptäcks kan dispyten tas till domstol. Men empiriska studier visar att bara en liten del av rapporterade intrång hamnar i domstol. Processerna kan kosta betydligt mer än vad de immateriella rättigheterna är värda. Parterna gör därför ofta upp i godo eller drar tillbaka sina anmälningar (Scotchmer 2006). Den högre klarheten och tydligare begränsningen för upphovsrätt ekonomisk
gör att (Lévêque och Ménière 2004):• omedvetna intrång är vanligare för patent än upphovsrätt.7 Uppfinnare måste ha mer kunskap om existerande teknologier, vilket kräver kost-samma efterforskningar.
• upphovsrätt har lägre kostnader när det gäller övervakning och att lag- ligen beivra intrång. Piratpubliceringar upptäcks lättare än imiterade uppfinningar som ofta kräver omvänd ingenjörskonst.8 Bredd och längd för upphovsrättUpphovsrätten skyddar bara hur idéer uttrycks. Om den dessutom hade skyddat idén bakom uttrycket skulle det sannolikt vara kontraproduktivt. Eftersom de flesta konstnärliga verk bygger på idéer som skapats av andra skulle varje konstnär eller författare behöva betala avgifter till ägarna av des-sa idéer (Landes och Posner 1989). Det faktum att det är uttrycket i stället för idén som skyddas gör att upphovsrätten är betydligt smalare än patent. Detta motiverar en relativt sett lång löptid. En lägre vinst i varje tidsperiod bör kompenseras av en längre löptid för att täcka konstnärens kostnader och ge incitament till skapande (Landes och Posner 2003). Den interna-tionella TRIPS-överenskommelsen från 1994 sätter längden till minst 50 år efter konstnärens död. Litterära och konstnärliga verk (med undantag av film) kräver dock sällan samma investeringar för att skapas som krävs för uppfinningar. Detta motiverar ett generellt svagare skydd (längd, bredd och höjd) för konstnärliga verk än för uppfinningar.
Upphovsrätten har blivit bredare sedan skyddet utökats till derivat (t ex översättningar) och applikationer (t ex filmatisering av en bok). Detta har också ökat kostnaderna för att skapa nya verk för andra konstnärer. Moti-veringen för den långa löptiden för upphovsrätten försvagas då betydligt. 7 Oberoende skapande betraktas inte som intrång gentemot någon annans upphovsrätt. Djupgående efterforskningar skulle därför vara kontraproduktivt för konstnärer.
8 Omvänd ingenjörskonst betyder att man plockar isär uppfinningen bakifrån – från färdig produkt till detaljer – i syfte att komma åt teknologin.
Längden på amerikansk upphovsrätt har ökat från 14 år efter att verket ska-pats till 70 efter konstnärens död från slutet av 1800-talet fram till 1999 (Lévêque och Ménière 2004). En trolig förklaring till den ökade löptiden är lobbying från intressegrupper i medievärlden. Många av de mest värdefulla verken ägs i dag av stora medieföretag. En annan naturlig invändning mot upphovsrättens långa löptid är att intäkter långt i framtiden är mindre vär-defulla på grund av diskonteringsräntan. Att utöka löptiden för upphovsrätt ger alltså knappt några incitament alls till nyskapande av konstnärliga verk, men ökar de samhälliga kostnaderna betydligt i form av högre konsument- priser och sämre produktutbud (Akerlof m fl 2002).
årgång
Upphovsrätten och den digitala revolutionen Den digitala revolutionen har ändrat villkoren för hur litterära och konst-närliga verk produceras, imiteras och sprids. Nästan alla verk (undantaget är målningar) som skyddas av upphovsrätt kan nuförtiden konverteras i elektronisk form, t ex böcker som PDF-filer, musik som MP3-filer, bilder som JPEG-filer och filmer som MPEG-filer. Den digitala revolutionen har orsakat att verken numera kan (Lévêque och Ménière 2004):• kopieras nästan gratis. Den enda kostnaden är att kontakta personer • kopieras identiskt utan kvalitetsförsämringar oavsett hur många kopior • distribueras snabbt och billigt över Internet.
Medieföretag och utgivare hävdar att piratkopiering har blivit ett stort problem för produktionen av nya konstnärliga verk. Om för många kon-sumenter väljer att piratkopiera i stället för att köpa originalet försvagas incitamenten att skapa nya verk. Det finns dock en möjlighet för ägaren till upphovsrätten att kontrollera kopieringen och spridningen av de digitala versionerna genom att använda krypteringsteknologier. Detta är många innehavare dåliga på att nyttja.
Spridningen av piratkopierade mjukvaruprogram kan gynna ägaren till upphovsrätten om det finns nätverkseffekter. Ju fler användare av ett pro-gram, desto högre är värdet för en individuell användare. Ett Word-doku-ment är mer värdefullt om det kan överföras till andra datorer och använda-re än om det bara kan läsas av ett fåtal användare. Behovet av kompatibilitet är ett incitament för producenter att inte skydda sina produkter. Möjlig-heten att sprida kopior av mjukvara kommer att göra några användare till pirater, men höjer även priset som övriga konsumenter är villiga att betala för produkten.
Men digitaliseringen har även stärkt upphovsrätten. En bok eller musik- CD som en konsument köper kan lånas ut eller säljas vidare till andra konsu-menter legalt. Men ett digitalt verk som köps under en licens för en enskild person får inte lånas ut eller vidaresäljas. Den digitala versionen är då aldrig skild från upphovsrätten. behovet av reformerade immateriella rättigheter 4. Mjukvaror och immateriella rättigheterUnder lång tid beviljades inte patent för vissa uppfinningar, t ex mjukva-ror, gensekvenser och affärsmetoder. Men sedan början av 1980-talet har patenträttigheterna utvidgats till dessa sektorer (affärsmetoder dock bara i USA). Patent för mjukvaror och gensekvenser har kritiserats och debat-terats mest, eftersom de är giltiga i hela världen.
De senaste decennierna har försäljningstillväxten för mjukvaruproduk- ter varit mycket hög. Internet har underlättat denna tillväxt, då både kost-naden för att distribuera produkter och etableringshindren har fallit dras-tiskt. Tillväxten har ackompanjerats av en liknande tillväxt i piratkopiering av sådana produkter. Jämfört med traditionella varor är mjukvaror lättare att reproducera och de kan distribueras via Internet. Historiskt har patent bara beviljats till, och varit anpassade till, teknologiska uppfinningar som ekonomisk
kan appliceras i produkter eller processer. Lagen kategoriserade mjukvaror som algoritmer. Alltså kunde de inte patenteras. I stället utvidgades upp-hovsrätten i USA år 1980 till att inkludera mjukvaror. Delar av mjukvaran, som källkoden och programmets struktur, organisation och sekvens samt den slutgiltiga produkten, fick då skydd av upphovsrätten (Hahn 2005; Harison 2008).9 Men sedan 1986 tillåter USA att algoritmer och processer i mjukvaru- programmen kan patenteras − men inte isolerat − utan som applikationer i en fysisk process. Idén var dels att skydda delar av programmen som inte täcktes av upphovsrätten och dels att ge mjukvaran ett starkare skydd än vad upphovsrätten gjorde. Den europeiska och japanska patentlagstiftningen har sedan följt den amerikanska. Under 1990-talet blev det lättare att få mjukvarupatent. Som ett resultat har antalet sådana patent ökat exponen-tiellt. Mjukvarupatentens andel av totala beviljade patent ökade från 2 till 7 procent mellan 1987 och 1998, men mellan 1998 och 2003 har andelen varit ganska konstant (Graham och Mowery 2005). Samtidigt har upphovsrätt-skyddet försvagats. Tidigare var programmets organisation och struktur skyddade av upphovsrätten. Men sedan 1995 tillåts konkurrenter att bygga vidare på pionjärens kod. Därför skyddar upphovsrätten numera i första hand mot piratkopiering av slutprodukten (Hahn 2005).
För starkt eller för svagt skyddMjukvaror skyddas både av patent och upphovsrätt. Detta motsäger den grundläggande idén att olika immateriella rättigheter ska skydda olika typer av produkter. I sektorer med snabb teknologisk utveckling är etableringen av nya företag livsviktig för kontinuerliga innovationer. Mjukvaror är sek-ventiella i sin natur och har kort livslängd. Om patent beviljas för långa perioder är sådan nyetablering hämmad. Som en konsekvens påverkas den samhälleliga välfärden negativt av monopolpriser, långsam utveckling och ett sämre produktutbud (Samuelson m fl 1994; Davis m fl 1996). 9 Källkoden är programinstruktioner som har skrivits på ett programmeringsspråk. Källko-den definierar en sekvens av instruktioner som transformeras till en utförande maskinkod, som genomförs av datorn.
Andra hävdar att mjukvaror är underbeskyddade. Starkare skydd skulle ge företag mer incitament att uppfinna och kommersialisera, samt att intro-ducera produkter tidigare (Harison 2008). Möjligheten att illegalt kopiera och distribuera mjukvaruprodukter skulle också kunna tolkas som att de immateriella rättigheterna är för svaga. Men den omfattande piratkopie-ringen skulle även kunna vara ett resultat av dåliga kopieringsskydd eller svårigheten för programföretagen att vinna tvister i domstol.
Det har även hävdats att teknologisk inlåsning är ett skäl för starkare immateriella rättigheter (Farrell och Saloner 1985). Inlåsning till en enda plattform (t ex Windows) ökar standardiseringen. Inte bara den teknolo- årgång
giska fördelen av plattformar är viktig för konsumenterna, utan även antalet andra användare av samma plattform. Ju fler användare av en viss standard, desto större är möjligheten till interaktion mellan användare. Dessutom kan resurser användas till att utveckla olika applikationer i stället för att utveckla konkurrerande plattformar.
Justering av patentsystemetDen innovativa processen för mjukvaror skiljer sig från andra traditionella produkter i många avseenden (Burk och Lemley 2005):• Mjukvarorna har en relativt kort livslängd – för det mesta inte mer än • Kostnaden för att uppfinna och kommersialisera är betydligt lägre än för traditionella produkter. Fasta kostnader är låga och finns under den ini-tiala kodningen och programmeringen, medan produktion, utveckling och kommersialisering är mindre kostsam.
• Uppfinningar är typiskt sekventiella och bygger på tidigare versioner.
• Flera patent krävs ofta för en mjukvaruprodukt. Patent kan blockera utvecklingen av nya produkter som kräver en eller flera av de patente-rade delarna. Detta hindrar etableringen av konkurrenter med liknande eller förbättrade produkter. • Omvänd ingenjörskonst används av programföretagen. Uppfinningarna är sekventiella och nya produkter måste vara kompatibla med gamla.
Baserat på dessa egenskaper bör patent för mjukvaror justeras (Burk och Lemley 2005):• Behovet av ett starkt skydd är mindre än i andra sektorer, eftersom kost- naden för att uppfinna och kommersialisera är lägre. • Den kumulativa och snabba utvecklingen (korta produkter) innebär att patentskyddet inte bör sträcka sig över flera generationer av produkter som i dag. En kortare maximal livslängd för mjukvarupatent är önsk-värd. • Det måste bli lättare att bevilja patent för förbättringar av existerande patenterade produkter (dvs lägre höjd) för att uppmuntra och belöna förbättringar av existerande teknologier.
behovet av reformerade immateriella rättigheter Domstolsbeslut i USA har sänkt tröskelnivån för hur mycket informa- tion som måste offentliggöras för mjukvarupatent. Det är t ex inte nödvän-digt att avslöja källkoden eller detaljer hos programmen, utan det räcker med funktionaliteten (Burk och Lemley 2005). Detta är i motsats till prin-cipen att samhällets välfärd ökar om så mycket information som möjligt avslöjas i patentansökningarna (Johnson och Popp 2003).
Den kumulativa naturen hos mjukvaruprodukter har fått många att frukta att ett fåtal företag med tidiga uppfinningar kommer att kontrollera teknologin och hindra etablering av nya företag och produkter. Fram till 1995 då nya riktlinjer för patent i USA introducerades beviljades en ökande andel patent till ett fåtal stora mjukvaruföretag, vilket skulle bekräfta denna farhåga. Men efter 1996 kontrollerar småföretag en högre andel av paten-ten. Fortfarande är dock koncentrationen av stora patentinnehavare större i ekonomisk
mjukvarusektorn än i andra teknologiska sektorer (Harison 2008).
En annan egenskap hos algoritmer i mjukvaror är att de kan användas till en mängd olika applikationer. Detta är betydligt vanligare i mjukva-rusektorn än i traditionella sektorer. Patentägare till sådana ”generiska” algoritmer kan kontrollera en mängd applikationer och därmed hindra konkurrenter från att utveckla nya applikationer. Man har därför föreslagit att patentansökningar för mjukvaror ska innehålla patentkrav med fram-tida applikationer och att patentskyddet sedan skulle begränsas till dessa krav. Konkurrenter skulle då fritt kunna tillämpa patenterade algoritmer och processer i nya applikationer. 5. Bioteknik och immateriella rättigheterTill skillnad från den traditionella läkemedelsindustrin, som baserar sin forskning på kemiska processer, använder sig bioteknikindustrin av cellu-lära och molekylära processer för att skapa nya produkter. Men båda indu-strierna har flera gemensamma egenskaper:• Höga FoU-kostnader och stor osäkerhet om kommersialiseringspro- • Det är extremt lätt för konkurrenter att imitera slutprodukten. De skulle därmed kunna sänka sina kostnader betydligt vid imitativ produktion.
• Det tar lång tid för en produkt att nå marknaden på grund av krav på kli- niska test och godkännande av myndigheter (Barfield och Calfee 2007). Traditionella och biotekniska läkemedel kan därför få ett tilläggsskydd på upp till fem år (förutom de normala 20 åren) beroende på när läkeme-delsverken godkänner produkterna.
Under lång tid kunde patent inte beviljas för liv eller DNA-strukturer. Men år 1980 inträffade en vändpunkt då en amerikansk domstol bekräftade ett patent för en modifierad mikroorganism. Nyckeln var här att mikroorga-nismen hade modifierats av människan. Sedan dess har USA beviljat patent för en lång rad biologiska material och bioteknikprodukter (Hahn 2005). Möjligheten att patentera gensekvenser utvidgades 1995. Det blev då svå-rare att underkänna ett patent om den exakta genstrukturen hos människan eller något annat väsen inte kunde förutsägas. Tröskeln för icke-uppenbara bioteknikpatent sänktes. I slutet av 1990-talet beslutades det att den exakta gensekvensen måste avslöjas för att ett patent ska vara giltigt (Hahn 2005). De europeiska patentkontoren var länge motvilliga att godkänna patent till gensekvenser. Men sedan 1998 är gensekvenser (även från männis-kan) patenterbara i Europa om en process har utvecklats för att isolera dem Motståndare till patent inom bioteknik fruktar att patent för specifika årgång
genfragment kommer att exkludera andra forskare från att inte bara arbeta med dessa fragment utan även med proteiner som kan uttryckas med gener- na samt applikationer. Detta har lett till striktare ansökningskriterier där patentansökaren måste ange den specifika nyttan i patentkraven. Biotek-nikpatenten har därför blivit smalare.
Det debatteras om identifikationen av gensekvenser är uppfinningar eller upptäckter. Om det är upptäckter ska patent naturligtvis inte godkän-nas. I princip skulle detta innebära att patent över gener är patent över infor-mation. Uppfinningar i biotekniksektorn är liksom de i mjukvarusektorn kumulativa. Patent som godkänns till tidiga uppfinningar blir därmed en barriär för senare uppfinnare (Cockburn 2005). Den kumulativa egenska-pen gäller speciellt för forskningsverktyg inom bioteknik. Eftersom dessa är patenterbara har ägaren exklusiv kontroll över den forskning som möjlig-görs av dessa verktyg (Lévêque och Ménière 2004).
6. Sammanfattning och policyförslagDet finns tre huvudsakliga skäl till att staten erbjuder patent och upphovsrätt till upphovsmän. De ger incitament till att uppfinningar eller konstnärliga verk skapas som sedan kommersialiseras/publiceras och kommer andra till del. Den nya kunskapen offentliggörs, sprids och standardiseras. De imma-teriella rättigheterna underlättar också kontrakt (licenser/förvärv) mellan skapare och producenter. Det finns dock även nackdelar. Konsumenterna får betala högre priser. Konkurrenter hindras att lansera närliggande sub-stitut, vilket hämmar konkurrensen. Produktutbudet för konsumenterna minskar. Slutligen uppstår dubbelarbeten inom FoU – bara den som får patentet kan använda sin FoU direkt.
Eftersom konsumenterna och upphovsmännen har olika intressen är det en balansgång för staten att utforma systemet med immateriella rättigheter så att alla önskade effekter uppnås. Till sin hjälp har staten tre instrument: längd, bredd och höjd. Exempelvis ökar långa och smala patent konkurren-sen och FoU-investeringarna, men orsakar dubbelarbeten inom FoU. Breda och korta patent ger däremot pionjären bättre skydd och undviker dubbel-arbeten inom FoU, men minskar produktutbudet för konsumenterna. Systemet med immateriella rättigheter är internationellt och regleras behovet av reformerade immateriella rättigheter genom olika internationella traktat och konventioner. Fördelarna med detta är att uppfinnare och upphovsmän i olika länder arbetar under någor-lunda lika villkor och att man slipper att regeringar i olika länder försöker trappa upp styrkan på rättigheterna. Nackdelen är att systemet är trögrör-ligt och att förändringar måste ske på en internationell nivå.
Systemet med immateriella rättigheter stämmer i praktiken ganska bra överens med vad den ekonomiska forskningslitteraturen har kommit fram till. Men inom följande områden bör politiska beslutsfattare jobba på att försöka ändra reglerna för immateriella rättigheter så att välfärden ökar.
Längden på upphovsrätten (70 år i Sverige efter upphovsmannens död – i praktiken ca 100 år efter verkets skapande) har inget som helst stöd i forskningslitteraturen och bör förkortas. Intäkter som ligger långt fram i tiden har ett mycket lågt nuvärde på grund av diskonteringsräntan och ger ekonomisk
obetydliga incitament till nytt skapande, men orsakar stora välfärdsförlus-ter i form av högre konsumentpriser och minskat produktutbud. Visser-ligen ger upphovsrätt ett smalare skydd än patent, ty det är bara hur idén uttrycks som skyddas. Men upphovsrätt gäller även derivat och applikatio-ner och konstnärliga verk kräver oftast mindre investeringar är uppfinning-ar. Dessutom har digitaliseringen gjort att man kan binda upp användarna med licensavtal, vilket förhindrar överlåtelse av verken. Detta motiverar en svagare upphovsrätt än i dag.
I sektorer med sekventiella patent (t ex mjukvaror, elektronik, men dock inte bioteknik) bör man införa kortare och bredare patent än vad man har i dag. Detta uppmuntrar tidiga uppfinnare och undviker dubbelarbeten inom FoU. Samtidigt behöver efterföljare inte vänta så länge på att få patent för förbättrade uppfinningar.
Uppfinningar i mjukvarusektorn är sekventiella, har kort livslängd och har låga kostnader. De behöver därför ett svagare skydd än uppfinningar i övriga sektorer. I synnerhet bör livslängden förkortas. Men patent för bl a algoritmer bör även begränsas av vad som anges i patentkraven, eftersom algoritmer kan ha många olika applikationer. Slutligen bör kraven på vad som offentliggörs i patentansökan för mjukvaror skärpas, då dessa krav är för svaga i dag.
ReFeRenSeR
Akerlof, G A m fl (2002), Amici Curiae in Eric pert Group in the Project ”Innovation Policy in a Eldred et al. v. John D. Ashcroft, inlaga till Hög- Knowledge-Based Economy”, MERIT, Maas- sta domstolen i USA, 01-618, maj 2002.
Anton, J och D Yao (1994), ”Expropriation Barfield, C och J E Calfee (2007), Biotech- and Inventions: Appropriable Rents in the nology and the Patent System, The AEI Press, Absence of Property Rights”, American Eco- nomic Review, vol 84, s 190-209.
Burk, D L och M A Lemley (2005), ”Design- Anton, J och D Yao (2003), ”Patents, Invalid- ing Optimal Software Patents”, i Hahn, R W ity and Strategic Transmission of Enabling (red), Intellectual Property Rights in Frontier Information”, Journal of Economics and Man- Industries – Software and Biotechnology, AEI- agement Strategy, vol 12, s 151-178.
Brookings Joint Center for Regulatory Stud- Arundel, A (2000), ”Patent – the Viagra of Innovation Policy”, Internal Report to the Ex- Cockburn, I M (2005), ”State Streets Meet nomics of Monopoly Rights and Knowledge Disclo- Property and Bioinformatics”, i Hahn, R W sure, Edward Elgar, Cheltenham.
(red), Intellectual Property Rights in Frontier Johnson, D och D Popp (2003), ”Forced Out Industries – Software and Biotechnology, AEI- of the Closet: The Impact of the American Brookings Joint Center for Regulatory Stud- Inventors Protection Act on the Timing of Patent Disclosure”, RAND Journal of Econom- nomics of Codification and the Diffusion of Kamien, M I och N L Schwartz (1974), ”Pat- Knowledge”, Industrial and Corporate Change, ent Life and R&D Rivalry”, American Eco- nomic Review, vol 64, s 183-187.
Landes, W M och R A Posner (1989), ”An ”The Explicit Economics of Knowledge Cod- Economic Analysis of Copyright Law”, Jour- ification and Tacitness”, Industrial and Corpo- nal of Legal Studies, vol 18, s 325-363.
rate Change, vol 9, s 211-253.
årgång
Landes, W M och R A Posner (2003), ”In- Davis, R, P Samuelson, M D Kapor och J H definitely Renewable Copyright”, University Reichmann (1996), ”A New View of Intellec- of Chicago Law Review, vol 70, s 471-518.
tual Property and Software”, Communications Lerner, J (1994), ”The Importance of Patent Scope: An Empirical Analysis”, RAND Jour- Domeij, B (2011), ”Patent och innovations- nal of Economics, vol 25, s 319-333.
processens avtal”, i Braunerhjelm, P (red), Ett innovationspolitiskt ramverk. Ett steg vidare, En- Lévêque, F och Y Ménière (2004), The Eco- nomics of Patents and Copyright, The Berkeley Electronic Press, http://www.bepress.com/ of Trademarks”, Trademark Register, vol 78, Levin, R C, A K Klevorick, R R Nelson och S G Winter (1987), ”Appropriating the Re- Farrell, J och G Saloner (1985), ”Standardiza- turns from Industrial Research and Develop- tion, Compatibility and Innovation”, RAND ment”, Brooking Papers on Economic Activity, Journal of Economics, vol 16, s 70-83.
Gallini, N (1992), ”Patent Policy and Costly Samuelson, P, R Davis, M D Kapor och J H Imitation”, RAND Journal of Economics, vol Reichmann (1994), ”A Manifesto Concern- ing the Legal Protection of Computer Pro- grams”, Columbia Law Review, vol 94, s 2308- News?”, i Hahn, R W (red), Intellectual Prop- Solow, R M (1957), ”Technical Change and erty Rights in Frontier Industries – Software and the Aggregate Production Function”, Review Biotechnology, AEI-Brookings Joint Center of Economics and Statistics, vol 39, s 312-320.
for Regulatory Studies, Washington, DC.
Hahn, R W (2005), Intellectual Property Rights Shoulders of Giants: Cumulative Research in Frontier Industries – Software and Biotechnol- and Patent Law”, Journal of Economic Perspec- ogy, AEI-Brookings Joint Center for Regula- Scotchmer, S (2006), Innovation and Incen- Harison, E (2008), Intellectual Property Rights, tives, MIT Press, Cambridge, MA.
Innovation and Software Technologies. The Eco- behovet av reformerade immateriella rättigheter

Source: http://nationalekonomi.se/filer/pdf/40-6-rs.pdf