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Fenando de lemus

El acto administrativo ante
la legislación de Defensa
de la Competencia
A diferencia de la Ley 110/1963, la vigente Ley 16/1989, sobre todo después de la modifi-
cación operada por el RDL de 7 de junio de 1996, parece que deja dentro de su ámbito deter-
minadas actuaciones de la Administración. La doctrina más reiteradamente mantenida por el
Tribunal de Defensa de la Competencia, continúa declarando fuera de su ámbito de actuación
a los actos administrativos si bien, en algún caso, se ha manifestado en un sentido distinto.

Nuestra tesis, apoyada en la experiencia de trabajo en la Abogacía del Estado ante la
Audiencia Nacional, Organo revisor de las actuaciones del TDC, es la de que, en la realidad
jurisprudencial, los actos administrativos que sean realmente tales, continúan al margen del
ámbito de la competencia y, a esta tesis, se puede reconducir el criterio de «operador-regula-
dor» de Mercado más recientemente utilizado por el Tribunal e, incluso, el propio texto del
artículo 2º de la Ley de Defensa de la Competencia que dejaría, como único supuesto teórico
de un acto administrativo residenciable ante el TDC, aquel que hubiera sido dictado mani-
fiestamente fuera de las potestades de la Administración autora del mismo.

Palabras clave: legislación, organización administrativa, Defensa de la Competencia.
COLABORACIONES
Clasificación JEL: K51.
1. Planteamiento: carácter del Tribunal
petencias y, muy especialmente, en el tema refe- de Defensa de la Competencia
rente al control de los actos administrativos quees el objeto del presente estudio.
Parece oportuno, como trámite previo al exa- El TDC se crea en virtud de lo dispuesto en el men de la posición jurídica del acto adminis- artículo 7 de la Ley 110/63, de 20 de julio, de trativo ante la legislación sobre Defensa de la represión de prácticas restrictivas de la competen- Competencia, determinar el carácter del órgano cia con «plena y absoluta independencia en su fundamental de aplicación de la misma, es decir, gestión» (artículo 7) y dotado de una competencia el del Tribunal de Defensa de la Competencia (en que «será privativa en cuanto a las declaraciones adelante TDC). En este aspecto, llama la atención o intimaciones previstas en esta Ley, y las resolu- que, conforme va situándose este Tribunal dentro ciones que el mismo adopte en la materia gozarán de la posición jurídica que de acuerdo con su de presunción legal de certeza sin posibilidad de naturaleza le corresponde, esto es, la de órgano prueba en contrario, y surtirán plenitud de efectos administrativo, paralelamente, parece que el jurídicos en todos los ámbitos jurisdiccionales o legislador intenta ampliar el ámbito de sus com- administrativos, sin perjuicio de que las conse-cuencias civiles, penales o laborales que de ellas * Abogado del Estado. Inspector de Finanzas del Estado.
deriven sean deducidas en cada caso para la juris- BOLETIN ECONOMICO DE ICE N° 2720
dicción que corresponda» (artículo 10). Es preci- bunal de Defensa de la Competencia español, en so subrayar el rango auténticamente extraordina- la Sentencia de 16 de julio de 1992.
rio que el Legislador quiso atribuir a este Tribu- Esta resolución, partiendo de la independencia nal, ya que, sin perjuicio de que no se defina proclamada de los miembros del Tribunal, de su estrictamente su naturaleza, pues simplemente se directa sujeción al Derecho y del carácter contra- determina en su artículo 7º que «en lo administra- dictorio de su actuación, llega a la conclusión de tivo» estará adscrito al Ministerio de Comercio, que este Organo debe ser calificado como de es lo cierto que se le asigna una «competencia» Jurisdiccional. Realmente este concepto de juris- privativa, teniendo sus resoluciones «presunción diccional no compagina, en absoluto, con la legal de certeza», expresión esta ya en su momen- «potestad jurisdiccional» a que se refiere el apar- to anacrónica al igual que la paralela del Código tado 3 del artículo 100 de la Constitución Españo- Civil, que en definitiva quiere poner de relieve la y que se atribuye a los Juzgados y Tribunales.
que las resoluciones del Tribunal tendrían la En efecto, los Jueces y Magistrados de acuerdo doble cualidad de cosa juzgada material y cosa con el artículo 117 de la Constitución integran el juzgada formal, ya que, de un lado «surtirán ple- Poder Judicial y tienen la cualidad de indepen- nitud de efectos jurídicos en todos los ámbitos dientes, inamovibles, responsables y sometidos jurisdiccionales o administrativos» y, de otro, únicamente al imperio de la Ley, agregando el «quedarán excluidas de la vía contencioso-admi- apartado segundo del mismo artículo citado, que nistrativa y contra las mismas solo se dará Recur- no podrán ser separados, suspendidos, trasladados so de Súplica para ante el Pleno del propio Tribu- o jubilados sino por alguno de las causas y con nal» (artículo 29). Pues bien, el período durante el las garantías previstas en la Ley. Estas cualidades cual el Tribunal estaba investido de tan extraordi- no parecen aplicables a los miembros del TDC narias potestades coincide, como tendremos la que, en definitiva, ni están integrados en el Poder ocasión de ver seguidamente, con una situación Judicial, pues son Altos Cargos de la Administra- de imposibilidad de residenciar, ante el mismo, ción, dependiendo su regulación de la Adminis- actuaciones de las Administraciones Públicas de tración misma, ni son inamovibles, salvo durante COLABORACIONES
un período de cinco años lo que, en teoría podría La situación descrita cambia radicalmente en coartar su independencia, sobre todo si se tiene en virtud de la vigente Ley de Defensa de la Compe- cuenta que la mayor parte de sus miembros perte- tencia 16/1989, de 16 de julio (en adelante, necen a carreras funcionariales, no obstante que LDC). Esta norma, no duda en calificar al Tribu- en la realidad práctica este órgano administrativo nal, en su Exposición de Motivos, de órgano haya hecho gala de estar totalmente por encima administrativo, sujetando sus resoluciones a la de cualquier presión de la Administración. En posibilidad de un Recurso Contencioso-Adminis- definitiva, no parece caber duda acerca del carác- trativo (artículo 49). En el mismo sentido, el Tri- ter de Entidad administrativa que tiene el TDC sin bunal queda adscrito «orgánicamente», al Minis- perjuicio de que, como ha declarado el Tribunal terio de Comercio (y no sólo en lo administrativo Constitucional, sea el único órgano competente «como señalaba la legislación anterior») y no para la aplicación de la LDC, cualidad esta que obstante proclamarse su independencia, la Ley podrá servir de importante ayuda a los efectos de vigente no contiene manifestaciones tan rotundas determinar los límites de su potestad enjuiciadora como las referentes a la «competencia privativa» en relación con las actuaciones de la Administra- y, mucho menos, a que sus resoluciones causasen ción, si bien no hasta el punto de ser un criterio estado, incluso en el ámbito jurisdiccional. Final- absolutamente determinante, por cuanto que, no mente, resulta interesante citar, más bien por su existiendo un obstáculo constitucional, es perfec- específico contenido y pronunciamiento que por tamente posible que una Ley articule un sistema su relevancia dentro del Derecho Interno, la con- de control sobre los actos administrativos a un ceptuación efectuada por el Tribunal de Justicia órgano también de esta naturaleza y que, en defi- de la Comunidad Europea en relación con el Tri- nitiva, será al texto legal al que habrá que atender BOLETIN ECONOMICO DE ICE N° 2720
para determinar la amplitud de la competencia a prácticas abusivas mediante las cuales una o este respecto. Cosa distinta es el que, si efectiva- varias empresas exploten su posición de dominio mente el Legislador quisiera otorgar al TDC la en la totalidad o parte del mercado» (artículo 2) posibilidad de enjuiciar actos administrativos, no explicando el apartado dos de este mismo precep- pudiese obviar la multitud de problemas que sur- to, cuando una o varias empresas, término que girían al respecto, sin que sea el de menor grado, repetitivamente se utiliza, puede considerarse que como más adelante tendremos ocasión de ver, la ostenta una posición de dominio. Por si quedase posibilidad de actuaciones revisorias simultáneas alguna duda, la Exposición de Motivos de la Ley sobre un mismo acto por parte de un órgano proclama rotundamente que no es el objetivo de administrativo como el TDC y un órgano neta- la misma el enjuiciamiento de los actos adminis- mente jurisdiccional como los Juzgados o Tribu- trativos. En consecuencia, y aunque el Legislador partiese de un concepto no muy preciso desde elpunto de vista jurídico como es el de «empresa»,no cabe la menor duda de que tal denominación 2. Evolución legislativa
no es aplicable, en absoluto, a una Administra- Ley 110/1963 de Represión de las Prácticas
ción Pública que actúe investida de su potestad, Restrictivas de la Competencia
por lo que, no obstante el que la normativa actualsupere ampliamente a la Ley de 1963 tanto en La Ley 110/1963, de 20 de julio, trataba de técnica y precisión jurídica como en las garantías llenar un vacío legislativo, a consecuencia del para los administrados, un importante extremo, cual, actos individuales o convenios bilaterales o que es precisamente el que nos ocupa, estaba plurilaterales de empresarios, resultaban para un resuelto de una manera indudablemente más clara tercero «res inter alios facta» y, no obstante la enorme trascendencia que podían tener sobre suactividad económica, no existía instrumento jurí-dico alguno para defenderse frente a las mismas, Ley 16/1989 de Defensa de la Competencia
si respetaban, formalmente, los escasos límites COLABORACIONES
La normativa actual sobre la materia está cons- existentes en el Ordenamiento Jurídico, básica- tituida por la Ley 16/1989, de 17 de julio, de mente constituidos por el Código Penal y la legis- Defensa de la Competencia, modificada de mane- lación sobre la Propiedad Industrial. Por esta ra importante en el extremo que nos ocupa, por el razón, no existía duda alguna acerca de que era el Decreto Ley de 7 de junio de 1996 que añadió un ámbito mercantil, el que se encontraba huérfano nuevo párrafo segundo al artículo segundo de esta de esta regulación, sin que el, ya en aquélla época Ley. Pues bien, aunque la estructura e, incluso, el muy elaborado Derecho Administrativo, adolecie- propio articulado no son radicalmente distintos en se de la misma falta de vías jurídicas a facilitar a esta norma que en la del año 1963, en el tema que los ciudadanos para defenderse de posibles abu- estamos ocupando, es decir, en la relación entre la sos o ilegalidades de las Administraciones Públi- actividad de la Administración y las normas sobre cas. En este sentido, el artículo 1 de la Ley refe- defensa de la competencia, si encontramos una rente a las denominadas prácticas colusorias así modificación trascendental. De un lado, el artícu- como el artículo 2 en el que se enumeran las lo 1 ha eliminado la constante referencia a las denominadas prácticas abusivas, establecen, sin empresas que se contenía en la Ley del año 1963 lugar a dudas, que los sujetos activos de las prác- y, de otro, y lo que es más importante, el artículo ticas que se prohiben son exclusivamente las segundo en la redacción dada a este precepto por empresas. La Ley habla de «convenios entre el ya citado RDL de 7 de junio de 1996, señala empresas así como los acuerdos y decisiones de todo género de uniones, asociaciones o agrupa- «Por el contrario, serán de aplicación a las ciones de aquélla» (artículo 1) e, igualmente, pro- situaciones de restricción de la competencia que clama que «así mismo quedan prohibidas aquellas se deriven del ejercicio de otras potestades admi- BOLETIN ECONOMICO DE ICE N° 2720
nistrativas, o sean causadas por la actuación de sus actuaciones a la revisión de los Tribunales las Administraciones Públicas, los entes públicos Contencioso-Administrativos (en adelante TCA), o las empresas públicas sin dicho amparo legal.» sin embargo, cuando parece que la lógica conse- Sin perjuicio de que volvamos volver más cuencia, por lo menos desde el punto de vista adelante y de forma reiterada sobre este punto, teórico, sería la exclusión del ámbito de la ley de creemos importante ya subrayar, desde este los actos administrativos sujetos al Derecho momento, el que el Legislador ha evitado la utili- Público, evita la utilización de una terminología zación de un término perfectamente acuñado por clara y unívoca y, por el contrario, establece la la doctrina administrativista desde hace un siglo, sujeción a las normas de la competencia de las cual es el de «acto administrativo». Como acaba- actuaciones de la Administración, apelando a un mos de observar en el precepto transcrito, el criterio un tanto novedoso y de no fácil inteligen- Legislador no se refiere a «actos administrati- cia, cual es el ya señalado de la cobertura legal o vos», sino «actuaciones administrativas», dife- renciación que no podemos considerar que hayasido arbitraria, sino plenamente querida por elLegislador. De otra parte, la norma enumera de 3. Postura del Tribunal de Defensa de la
forma conjunta a unas personas jurídicas cuya Competencia acerca de la aplicación de
sujeción a las normas sobre defensa de la compe- la Ley de Defensa de la Competencia a
tencia resulta indubitada, como son las empresas los actos administrativos
públicas, con unos sujetos no sólo heterogéneos, Durante la vigencia de la Ley 110/1963
como son las Administraciones Públicas, sinoque su relación con la normativa que estamos Aunque la claridad de la normativa entonces examinando suscita ya, de entrada, una cierta vigente parece que habría evitado la necesidad de perplejidad, simplemente partiendo del dato ya un pronunciamiento del Tribunal sobre la materia, consignado de que esta normativa venía a llenar es lo cierto que ya desde la iniciación de la activi- un vacío legislativo, en tanto que la actividad de dad de los Organos de Defensa de la Competen- COLABORACIONES
aquellas estaba taxativamente regulada por la cia, no han dejado de llover, sobre los mismos, norma, hasta el punto tal que no puede lícitamen- denuncias sobre existencia de supuestas prácticas te llevar a cabo actividad alguna, si no existe una prohibidas, realizadas por las Administraciones norma que haya atribuido, previamente, la potes- Públicas. Por esta razón, consideramos interesan- tad para realizarla. Así las cosas, la mención de te citar alguna resolución jurisprudencial, como las Administraciones como posibles entes sujetos es la del Pleno del Tribunal de 25 de enero del a la LDC, no contiene la precisión que hubiese aclarado de forma definitiva el tema, cual es la «Que de la apreciación conjunta de los hechos exigencia de que las Administraciones actuasen, comprobados y de la acertada interpretación que en el caso de que se trate con sujeción al Dere- de ellos hace la resolución recurrida, se deduce cho Privado o en paridad de situaciones con los que aquellos no están comprendidos en la prohi- empresarios particulares, sino que el Legislador bición del artículo 1º de la Ley 110/1963, de 20 atiende, también de una forma novedosa, dentro de julio, sobre represión de prácticas restrictivas de nuestro sistema jurídico, a la existencia de de la competencia, por no resultar probada la «un amparo legal» o «reglamentario» para la existencia de convenio colusorio alguno, ya que actividad de la que se trate. Como habremos de falta la necesaria pluralidad de sujetos activos: las ocuparnos con mayor detenimiento más delante empresas, requisito indispensable en una correcta de este tema específico, consideramos suficiente, interpretación del mencionado artículo primero, en este momento, poner de manifiesto que el pues nos hayamos ante un caso, no de convenio Legislador de 1989, que, contrariamente a lo que colusorio, sino de simple concesión administrati- hizo el de 1963 proclama, sin lugar a dudas, el va, cuya legalidad no corresponde a este Tribunal carácter administrativo del TDC y la sujeción de examinar o revisar, y que pudo ser objeto de BOLETIN ECONOMICO DE ICE N° 2720
impugnación ante la Jurisdicción Contencioso- nistración. El acto administrativo, por tanto, se presenta como el ejercicio de una potestad admi- Así pues, ante una concesión administrativa, nistrativa, la cual ha de recaer sobre una materia en la aplicación de la Ley 110/1963, el TDC no se cuyo contenido ha de ser administrativo (Senten- planteaba si la Administración concedente había cia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de actuado dentro del mercado como un operador o 1991), reduciendo los efectos jurídicos que la bien como un regulador del mismo, sino que aten- potestad tiene como propios. No hay potestad sin día al simple hecho de tratarse de un acto admi- norma previa y todas las potestades están tasa- nistrativo que, por no emanar de una empresa, das, no existiendo potestades intermedias».
hacía imposible la producción del tipo legal con- En el sentido indicado y sin ánimo exhaustivo, templado en el artículo primero de aquella norma, podemos citar las resoluciones siguientes: remitiendo acertadamente para su impugnación, a «La decisión es un acto administrativo del los Organos de la Jurisdicción Contencioso- Ayuntamiento… su impugnación deberá seguir las reglas generales de impugnación de los actosde los Ayuntamientos, normas que no atribuyencompetencia al Tribunal para decidir el recurso».
Durante la vigencia de la Ley de 1989
(Resolución de 18 de octubre de 1993 (Expedien- Exclusión del enjuiciamiento de actos te A-58/93). Asunto: «Ayuntamiento de Saba- «. fijación de los precios se realizó mediante Sin perjuicio de las matizaciones introducidas un acto administrativo sometido a las normas de en las diversas resoluciones, y de las que nos Derecho público no susceptibles de ser revisadas debemos ocupar más adelante, podemos ya pro- por el TDC …». (Resolución de 17 de enero de 1995 (Expediente r-99/94). Asunto: Ayuntamiento inmensa mayoría de las mismas, la declaración de que el acto administrativo, como tal, queda fuera «. la constante doctrina del Tribunal expresa- del ámbito de la LDC, bien porque se considere COLABORACIONES
da en Resoluciones de 28 de julio de 1994 (Expte.
que la Administración que lo dicta no actúa den- 339/93, COAM), de 4 de marzo de 1994 (Expte.
tro del Mercado, bien porque se subraye que r-71/94, Farmacias de Canarias) y de 17 de enero actúa con potestades públicas de naturaleza exor- de 1995 (Expte. R 99/94, Ayuntamiento de Saba- bitante, o bien porque, con referencia a los térmi- dell), que afirma su falta de competencias para nos del artículo segundo de la Ley, se constate revisar la actividad admimistrativa y que se puede que toda actuación administrativa requiere una norma previa de atribución de potestad, norma 1. El TDC no es competente para proceder a la legal o reglamentaria que la excluiría de la aplica- revisión de los actos administrativos. Estos deben ción de la Legislación de la Competencia. Cita- ser recurridos en vía administrativa e impugnados mos, a este respecto, la resolución de 28 de julio ante la jurisdicción contencioso-administrativa.
de 1994 la cual señala, concretamente, que: … aunque la consecuencia del ejercicio de una «Acto administrativo es la declaración de potestad administrativa por la Delegación del voluntad, de juicio o de conocimiento de deseo Gobierno denegando una autorización, sea res- realizada por la Administración en ejercicio de trictiva de la competencia, no puede el Tribunal una potestad administrativa distinta de la potestad analizar dicho ejercicio que habrá de ser impug- reglamentaria. El sujeto de la declaración en que nado en la vía administrativa o contencioso-admi- el Organo administrativo consiste ha de ser una nistrativa. (Resolución de 24 de abril de 1995 Administración a través de un órgano dotado de (Expediente r-102/94). Asunto «Monopolio de la competencia oportuna o una persona sin la con- dición subjetiva de Administración Pública, pero «El hecho denunciado por el Sr. Anca es, pues, que actúe con poderes delegados por una Admi- un acto administrativo del Colegio Oficial de Far- BOLETIN ECONOMICO DE ICE N° 2720
macéuticos de Cantabria, que no puede ser revisa- doctrinal del TDC inhibiéndose del enjuiciamien- do por el Tribunal de Defensa de la Competencia.
to de actos administrativos, el Tribunal, en cual- (Resolución de 3 de julio de 1995 (Expediente r- quier caso, ha dejado constancia de que no proce- 108/95). Asunto: «Farmacia de Santander».) de aplicar la LDC a una determinada actuación «La incompetencia del Servicio y del Tribunal cuando esta quede amparada por una norma legal para tramitar y resolver la pretensión de que se o reglamentaria. Así ha establecido, por ejemplo, revise la decisión del la Delegación del Gobier- que aunque determinados profesionales (los no… (Resolución de 23 de octubre de 1995 Corredores de Comercio) tengan la cualidad indu- (Expediente r-105/94). Asunto: «Monopolio de bitada de operadores económicos, no resulta posi- ble al Tribunal enjuiciar posibles prácticas anti- «4. Las decisiones o acuerdos de las Corpora- competitivas de los mismos, por venir amparadas ciones Locales sobre concesión o denegación de en su reglamento. En este sentido, podemos citar tales licencias o autorizaciones, constituyen actos Resolución de 30/10/93 (Expte. 325/92).
En consecuencia, su actividad no puede anali- Asunto: «Emorvisa». Resolución de 02/11/94 zarse ni ser revisada por el Tribunal… (Resolu- (Expte. 83/94). Asunto: «Publicidad de Aboga- ción de 1 de abril de 1996 (Expediente r-145/96). dos». Resolución de 28/06/96 (Expte. 141/96).
Asunto «Denegación de Venta Ambulante».) Asunto: «Corredores de Comercio II». Resolu- «. el Tribunal de Defensa de la Competencia ción de 16/05/97 (Expte. 199/97). Asunto: no puede, tal y como pretende la recurrente, revi- sar actuaciones del Ayuntamiento de Madrid…pues si lo hiciera vulneraría el artículo 2º de la Tratamiento de los actos de Corporaciones Ley de Defensa de la Competencia. (Resolución de 19 de abril de 1996 (Expediente r-151/96).
Asunto: «Ayuntamiento de Madrid».
) La misma tesis, reiteradamente mantenida por «… El Servicio ha entendido que no es com- el TDC, de su falta de competencia para enjuiciar COLABORACIONES
petencia suya ni del Tribunal decidir la nulidad o actos administrativos, ha sido proclamada en validez de las normas y de los actos administrati- aquellos casos en que ha entrado a juzgar conduc- vos. (Resolución de 16 de enero de 1997 (Expe- tas de Colegios Profesionales estableciendo, con diente r-173/96). Asunto: «Instituto Catalán de toda rotundidad que, de haber sido una Adminis- tración Pública la autora del acto, no procedería «… Se trata, por tanto, de actos administrati- que el Tribunal a pasara conocer del mismo.
vos cuya impugnación debe realizarse ante el Recordemos al efecto las siguientes Resolucio- Gobierno de Navarra, …cuya resolución desesti- matoria debió ser impugnada ante los órganos de Resolución de 20/11/92 (Expte. 313/92).
la jurisdicción contencioso-administrativa…» .
Asunto: «Colegio de Arquitectos Vasco-Navarro».
(Resolución de 19 de febrero de 1997 (Expediente Resolución de 21/09/93 (Expte. 334/93). Asunto: r-186/96). Asunto: «Servicio Navarro de Salud».) «Parcesam». Resolución de 23/11/93 (Expte.
62/93). Asunto: «Colegio Oficial de Arquitectos de Asturias». Resolución de 30/12/93 (Expte.
333/93). Asunto: «Plancosa». Resolución de (Expediente 334/93). Asunto: «Marmolistas de 28/07/94 (Expte. 339/93). Asunto: «C.O.A.M.».
Fuengirola». Resolución de 17 de diciembre de Resolución de 12/09/94 (Expte. 310/92). Asunto: 1996 (Expediente r-175/96). Asunto: «Farmacias «Retransmisión por TV de fútbol extranjero».
de Alicante». Resolución de 20 de marzo de 1998 Resolución de 05/06/97 (Expte. 372/96). Asunto: (Expediente 419/97). Asunto: «Cruz Roja de Sin embargo, existe una reciente resolución, Con independencia de la ininterrumpida línea que consideramos interesante examinar porqué, BOLETIN ECONOMICO DE ICE N° 2720
aún refiriéndose a un Colegio Profesional, apare- los informes técnicos necesarios para la legaliza- ce implicada aunque, si bien como veremos más ción de las viviendas antes aludidas situadas en el adelante de una manera más aparente que real, término municipal de Conil, podían ser emitidos una Corporación con el indubitado carácter de por cualquier profesional legalmente habilitado Administración Pública: el Ayuntamiento de para ello y que, los honorarios serían los que se Conil de la Frontera (Resolución de 29 de diciem- conviniesen, individual o colectivamente, entre bre de 1998). Los antecedentes de la cuestión los propietarios afectados y el profesional o pro- pueden resumirse en el hecho de que, en el térmi- fesionales que se encargasen de esta actuación no municipal citado, existían determinadas edifi- técnica. Igualmente, la actuación del Tribunal sir- caciones humildes realizadas sin licencia munici- vió para desvelar cualquier duda que pudiese derivar de la intervención municipal en este asun- procedimiento de legalización de estas construc- to, en especial sobre personas de escaso nivel cul- ciones exigiendo, como requisito indispensable, tural, acerca de la libertad de los interesados, la incorporación de un informe emitido por un tanto para la elección de arquitecto como para Arquitecto superior. Hasta ese momento no apa- negociar los correspondientes honorarios. Ahora rece problemática alguna ligada con la LDC, con bien, ¿quiere esto decir que el Tribunal de Defen- la que se produce colisión, por el hecho de formu- sa de la Competencia sancionó un acto adminis- larse un denominado Protocolo, en virtud del trativo emanado del Ayuntamiento de Conil de la cual, el Colegio de Arquitectos de Andalucía Frontera? A nuestro juicio, la repuesta debe ser Occidental, se comprometía a establecer unos negativa. En efecto, no parece difícil constatar honorarios que consideraba reducidos por la emi- que, en la firma del Protocolo anteriormente alu- sión de los informes de referencia, protocolo que dido, no existe manifestación alguna de voluntad fue también, formalmente, suscrito por la repre- administrativa ni, mucho menos, que tenga el sentación del Ayuntamiento de Conil. Pues bien, efecto de atribuir, no ya derechos u obligaciones, el TDC consideró, acertadamente, que el CAAO sino ni siquiera facultades o deberes a persona no podía fijar, unilateralmente, unos honorarios alguna: el Ayuntamiento no obliga a los vecinos a COLABORACIONES
para una actividad en la que, el ejercicio profesio- dirigirse al CAAO ni a satisfacer los honorarios nal no estaba ya sujeto a la aplicación de arance- señalados en los mismos ni, correlativamente, el les inamovibles, sino que podían ser modificados Colegio mencionado ni los profesionales que lo en la negociación entre el profesional Arquitecto integran quedan obligados ante el Ayuntamiento a y el dueño de la obra. Sin embargo, a los efectos no poder exigir honorarios superiores a los que que interesan en nuestro examen, el extremo más figuran en dicho Protocolo. La firma del referido importante estaba constituido por el hecho de convenio no es sino una de tantas situaciones en que, el TDC, aun reconociendo que el Protocolo las, que las Administraciones Públicas, realizan en cuestión no vedaba el acceso de profesionales una especie de tarea de «buena vecindad» a veces de cualquier otro Colegio a la actividad en cues- de tan poca entidad como limitarse a facilitar una tión, vino a considerar que, en cierto modo, el información o el uso de locales municipales. Por Ayuntamiento de Conil de la Frontera, había con- el contrario, no es imaginable que un Ayunta- venido unos honorarios mínimos aplicables a ter- miento de cierta importancia, como es el caso de ceros, con determinado Colegio de Arquitectos y, Conil de la Frontera, dictase una Ordenanza reco- en definitiva, condenó a ambas Corporaciones, si giendo los términos del Protocolo anteriormente bien la condena fue más bien teórica que real ya señalados, y sancionando o privando de algún que se limitó a intimarles a abstenerse de realizar derecho o facultad a quien no se acogiese al en el futuro prácticas de este tipo así como a mismo. En otras palabras, la actuación sanciona- publicar, en el BOE, la parte dispositiva de la da procedía únicamente del CAAO, sin perjuicio resolución. Pues bien, a nuestro juicio, el TDC de que un acuerdo colegial en los términos cita- actuó con toda corrección jurídica, y dentro del dos pudiera ser, efectivamente, lesivo para la ámbito de sus competencias, al proclamar que, LDC, y sin que la intervención del Ayuntamiento BOLETIN ECONOMICO DE ICE N° 2720
se plasmase en acto administrativo alguno sino, tidas a enjuiciamiento concurrencial por actuar exclusivamente, en una celebración de carácter, a bajo el amparo legal a que se refiere el menciona- Seguidamente, la resolución señala que la interpretación que va abriéndose paso consiste en el asunto Cruz Roja de Fuengirola. «… el límite a la actuación de las Autoridades Un criterio que en las sentencias más recientes de la Competencia hay que establecerlo en el aparece con frecuencia invocado, a efectos de hecho de que las Administraciones Públicas, cual- determinar la aplicación de la LDC y, en su con- quiera que sea la forma que adopten actúen como secuencia, la competencia del TDC, es el de la operadores económicos cuya conducta incida en determinación si la Administración Pública autora la estructura y el funcionamiento del mercado … de la actuación supuestamente vulneradora de la esta interpretación orientativa resulta adecuada normativa que citamos, ha actuado como regula- para delimitar el alcance de la intervención de las dora o como operadora del Mercado. A estos Autoridades encargadas de la Competencia para efectos, consideramos sumamente interesante la enjuiciar cuándo las Administraciones Públicas resolución denominada Cruz Roja de Fuengirola, puedan convertirse en sujetos de las conductas que corresponde a expediente 419/97 y que lleva prohibidas por la Norma reguladora de la libre fecha de 20 de marzo de 1998. En resumen, la competencia, al establecer el límite en el hecho cuestión debatida en el caso que citamos, consis- de que actúe, o no, como operador económico».
tía en que se denunció que el Ayuntamiento de Como señalamos anteriormente, ante la indefi- Fuengirola hubiese suscrito, con fecha 2 de enero nición del Legislador que ha huido claramente de de 1996, un «Convenio de Colaboración entre el utilizar el término «acto administrativo» y lo ha Ayuntamiento y la Asamblea de Cruz Roja en sustituido por el de «actuaciones administrati- Fuengirola», en el que, como contraprestación vas», el Tribunal ha dado una respuesta notable- por los servicios prestados por la Cruz Roja y, a mente imaginativa, consistente en buscar, asimis- COLABORACIONES
modo de subvención y ayuda del Ayuntamiento, mo, conceptos nuevos y diferentes de los que está este se compromete a conceder treinta licencias acuñados, hace largo tiempo, por el Derecho de ocupación de vía pública para máquinas de Administrativo y, en ese sentido, ha acudido al de refrescos, habiéndose aprobado el correspondien- «regulador» del mercado o bien de «operador» te Convenio por la Comisión Municipal de del Mercado. Evidentemente, estos conceptos no Gobierno. Pues bien, la resolución comentada son radicalmente diferentes de los existentes en contiene, entre otros extremos, un resumen de las Derecho Administrativo, y no podía ser de otra posturas mantenidas por el TDC cuando se trata- forma, pareciendo que, en principio, puede enten- ba de enjuiciar actuaciones de las Administracio- derse que regula el Mercado quien actúa investido nes Públicas, señalando a este efecto que, en oca- de una potestad pública, es decir, quien dicta siones, se ha hecho referencia al carácter de actos administrativos y que, por el contrario, sujeto diferenciando si se trataba de una Adminis- actúa como operador del Mercado, cuando se tración Pública propiamente tal, o si había consti- convierte en un sujeto de esta institución econó- tuido una sociedad de Derecho Privado para lle- mica lo que, lógicamente, reclama la aplicación varla a efecto, en otras se atendía al criterio del del Derecho Privado puesto que las normas por acto administrativo como límite de la actuación las que se disciplina la figura del Mercado no son del TDC al considerar que los Organos de Defen- otras que las de la oferta y la demanda, figuras sa de la Competencia no pueden enjuiciar los económicas estas, absolutamente contrarias al cri- Organos Administrativos y, finalmente, a conside- terio de potestad pública que se ejerce cuando la Administración utiliza sus prerrogativa, es decir, «… cuando las Administraciones Públicas repetimos de nuevo, cuando emana actos admi- actúan sometidas a Derecho, no pueden ser some- nistrativos propiamente dichos. Sin embargo, el BOLETIN ECONOMICO DE ICE N° 2720
criterio citado no creemos que haya resuelto gran miento de Fuengirola al aprobar un Convenio cosa en el problema que debatimos, por cuanto mediante el que se otorgaban determinadas licen- que, en definitiva, y aunque sea sobre argumenta- cias administrativas. Por esta razón, hemos inclui- ciones que estamos muy lejos de compartir, la do la cita de esta resolución entre aquellas en las que el Tribunal no se declara competente para el «… por el contrario, no resulta posible realizar enjuiciamiento de actos administrativos. Así pues, la misma afirmación (que actúa como un opera- el razonamiento del TDC, aunque brillante, no dor económico) respecto de la actuación del añade mucho desde el punto de vista jurídico, y Ayuntamiento de Fuengirola. Es preciso realizar esto se debe a la utilización alternativa de térmi- un esfuerzo para evitar que la firma de un Conve- nos jurídicos y económicos dentro de la misma nio con quien actúa como operador económico y argumentación. En efecto, y con independencia de el hecho de que existan contraprestaciones al las observaciones que hacíamos anteriormente mismo, produzca confusión sobre el carácter con acerca de la similitud entre los conceptos de regu- el que actúa el Ayuntamiento. En la firma de este lador y ente que actúa con potestad y el de opera- Convenio, el Ayuntamiento no asume obligacio- dor y ente que actúa con sujeción a las reglas del nes que supongan una actuación como operador mercado, no creemos que pueda admitirse la afir- económico, pues otorga a Cruz Roja determina- mación de que el otorgamiento de determinadas das licencias para poder actuar esta como una licencias «no supone ni un bien ni un servicio empresa, pero aquello que concede no supone ni sino, simplemente, una autorización administrati- un bien ni un servicio sino, simplemente, una va». En primer lugar creemos que el TDC incurre autorización administrativa. Está, en consecuen- en un cierto error de matiz, por cuanto que las cia, actuando como regulador y no como opera- licencias otorgadas eran de un doble carácter, no dor económico y la actividad que desarrolla es solamente para actuar, sino que al mismo tiempo una actividad regulatoria que no puede ser enjui- comportaban una autorización demanial, es decir, ciada de acuerdo con las normas de Competencia.
un acto administrativo en virtud del cual se conce- Un análisis más detallado de la actividad del de el derecho a un uso privativo y excluyente de COLABORACIONES
Ayuntamiento –concesión de licencias para la ins- una determinada porción del dominio público talación en la vía pública de máquinas de bebidas municipal —en este caso de las vías públicas de refrescantes- para tratar de averiguar si bajo la Fuengirola— que, solo se diferencia de la conce- apariencia de actividad reguladora se esconde sión de dominio público por el hecho de la menor alguna actividad económica, no modifica la con- duración de las primeras y el que no comportan la clusión anteriormente apuntada. Se trata de una realización de obras de alteración o de carácter actuación de la autoridad local en la que actúa permanente. Así, el otorgamiento de un derecho como regulador sin que sea posible entrever acti- de utilización de una porción de terreno, desde el vidad económica alguna. Si esta actividad se ha punto de vista económico es absolutamente igual realizado o no de acuerdo con las leyes, es una si se instrumenta como una concesión de dominio cuestión ajena a la actividad de este Tribunal que público por tratarse de un espacio de esta naturale- no está llamado a revisar la actividad reguladora za o como un arrendamiento o un derecho de uso, de las Administraciones Públicas».
si se trata de la ocupación de un local o espacio de carácter privado. Por ello, siguiendo el argumento advertirse, no obstante la brillante argumentación que establece la resolución comentada, de que no que contiene la resolución y las categorías de es el carácter del acto, ni el que su autor actúe con naturaleza económica que invoca, sin embargo la sujeción al Derecho Administrativo o al Derecho conclusión que alcanza es la de dejar al margen de Privado lo que posibilita la aplicación de la LDC, la LDC y de la potestad de enjuiciamiento del es lo cierto que al otorgar concesiones o autoriza- correspondiente Tribunal a los actos administrati- ciones de dominio público el Ente titular de los vos, puesto que no es otra cosa lo que, en definiti- mismos actúa de una forma similar, desde el punto va, dictó la Comisión de Gobierno del Ayunta- de vista económico, a la del propietario de un BOLETIN ECONOMICO DE ICE N° 2720
inmueble que lo arrienda o cede por precio y que, mitir que ocupe una porción de dominio público mediante esta operación, sin perjuicio de respetar determinada persona o entidad y no otra, no se los fines de interés público que toda Administra- está regulando el mercado inmobiliario, lo que ción debe proteger, aspira a obtener determinados sucedería mediante la aplicación de la correspon- ingresos como consecuencia de la cesión o bien, diente ordenanza municipal, sino que se está reali- como en el caso que nos ocupa en el que la cesión zando lo que ya hace decenios se admitió en la era de naturaleza gratuita, a otorgar una subven- doctrina administrativista española como actividad ción o ayuda económica que incide, sin lugar a de «dación de bienes al mercado».
dudas, en el mercado, por cuanto que supone una Concluimos pues este apartado, señalando competencia para quienes, mediante máquinas que, pese a las manifestaciones contenidas en la automáticas o en establecimientos de bebidas, pro- Resolución comentada, el TDC mantiene, a nues- ceden a ofertar al público los mismos productos tro juicio, correctamente, el criterio de no enjui- que las máquinas propiedad de la Cruz Roja. A ciar actos administrativos, principio este reiterado mayor abundamiento, y sin perjuicio de la facili- también en la resolución comentada cuando seña- dad que existe para comparar las autorizaciones y concesiones de dominio público con los contratos «… si esa actividad se ha realizado, o no, de paralelos de Derecho Privado, no cabe la menor acuerdo con las Leyes es una cuestión ajena a la duda que, desde el punto de vista económico, una actividad de este Tribunal que no está llamado a licencia de actividad tiene la consideración de revisar la actividad reguladora de las Administra- bien y, salvo que exista una prohibición expresa, puede y es objeto de tráfico de mercado alcanzan-do, a veces, un valor muy superior al de los restan- Una posible excepción que confirmaría la regla: tes elementos afectos a la actividad que se autori- za. ¿Significa esto que entendamos que debíahaber sido sometido a enjuiciamiento el Convenio El asunto que señalamos se originó como con- entre la Cruz Roja y el Ayuntamiento de Fuengiro- secuencia de la denuncia presentada por la Agru- COLABORACIONES
la? Rotundamente no. Ahora bien, lo que preten- pación de Contratistas Aragoneses de Obras demos en este comentario, es poner de manifiesto Públicas, ante el Servicio de Defensa de la Com- la inaplicabilidad de los conceptos de operador o petencia, acerca de que la repetida Sociedad regulador del mercado para delimitar el ámbito de Pública llevaba a cabo, directamente y sin licita- aplicación de la LDC, no sólo por las dificultades ción, un número apreciable de obras públicas, en de matiz para dilucidar en un caso concreto un especial en relación con actuaciones de defensa tema jurídico basándose en conceptos de naturale- de la naturaleza, sin excluir otras relacionadas za económica y evitando otros que son de general con comunicaciones, etc. El Servicio de Defensa aplicación y de tratamiento intensivo por parte de de la Competencia (en adelante SDC), acordó el la doctrina y la jurisprudencia, sino porque aún archivo de las actuaciones, por entender que, fun- atendiendo a criterios de mercado, parece evidente damentalmente, que las obras desarrolladas por al que, sin perjuicio de que repitamos una vez más, empresa pública en cuestión se encontraban el acto de la Comisión de Gobierno del Ayunta- enmarcadas en el supuesto del artículo 153 de la miento de Fuengirola era un acto administrativo y, Ley de Contratos del Estado, es decir, de ejecu- por lo tanto, no residenciable ante el TDC, predo- ción por la Administración de obras a través de mina en la actuación enjuiciada el carácter de ope- una sociedad íntegramente pública. Esto no obs- rador del mercado sobre el de regulador del tante, el TDC, en resolución de fecha 30 de abril mismo. Complementando lo que señalábamos del año 1996, intenta, de una manera auténtica- anteriormente acerca de las características de las mente excepcional, llevar a sus últimas conse- autorizaciones y licencias municipales, entende- cuencias el criterio de que la LDC puede aplicar- mos también que al permitir a un administrado y se, incluso, a actos de la Administración Pública no a otro el desarrollar una actividad o bien el per- sujetos a Derecho Administrativo. En este senti- BOLETIN ECONOMICO DE ICE N° 2720
do, el TDC afirma, en primer lugar, que el acuer- to, aunque es evidente que la realización obras do celebrado entre la Diputación General de Ara- por parte de una empresa totalmente pública no gón y la Empresa Pública Tragsa, a efectos del constituye un supuesto de un Contrato Adminis- desarrollo de las obras y servicios de carácter trativo, tampoco resulta dudoso que la manifesta- agrario, mejora del medio rural, etc., no puede ción de la voluntad de la Administración, sea a considerarse una disposición reglamentaria, afir- través del denominado Convenio, o sea a través mación esta que es absolutamente evidente, pues- de una resolución unilateral en virtud de la cual to que se trata de un pacto entre dos entidades y se encomienda a una sociedad, íntegra o mayori- no pretende, en modo alguno, reglar una sucesiva tariamente pública, la realización de una serie de e indeterminada seria de situaciones que es lo que obras constituya acto administrativo sujeto a constituye el objeto normal de las disposiciones Derecho Público y, por lo tanto, residenciable jurídicas. Seguidamente, pasa al examen de la entre los TJCA. Ahora bien, si contra lo que sos- argumentación de que, en aplicación del artículo tenemos se considerase que un acto de la Admi- 153.1.a) de la Ley de Contratos de las Adminis- nistración podría quedar sometido a la LDC, es traciones Públicas, las obras ejecutadas por Trag- también evidente que existen razones de naturale- sa deban considerarse como efectuadas por la za económica suficientes y expuestas, en el caso Administración directamente y mediante la utili- que nos ocupa que avalarían la aplicación de zación de medios propios y, por lo tanto, exento dicha normativa. En efecto, y señalamos esto, no de la obligación de licitación. A este respecto, de ya desde el ámbito de la LDC, sino de la legisla- una manera que consideramos plenamente correc- ción administrativa en general e, incluso de los ta, el TDC, sin plantearse si el Convenio impug- principios Constitucionales, la posibilidad de que nado constituye un Contrato Administrativo o la Administración Pública encomiende la realiza- bien si se encontraba ante una ejecución de obras ción de determinadas obras a empresas íntegra- directamente por la Administración, establece que mente públicas rehuyendo la vía del contrato administrativo, y que esta actuación se convierta «… convierte en habitual un procedimiento en práctica habitual, supondría una vulneración COLABORACIONES
excepcional y va más allá del mandato contenido del principio de libertad de empresa e, incluso, de en el Real Decreto en el que se procedió a una la vocación genérica de la Administración para selección conjunta de los tipo de obra que serán encargar la realización de sus obras a contratistas objeto de régimen excepcional, convirtiendo una particulares y de acuerdo con las normas de la obligación impuesta a Tragsa en la concesión de legislación de contratos. Este defecto podría, facto a la misma de un derecho exclusivo que de como acabamos de señalar, ser invocado ante la acuerdo con lo previsto en el artículo 128.2 CE de JCA, argumentando que, sin perjuicio de que la iure solamente pueden concederse mediante determinación cuantitativa de los encargos exija una ponderación muy difícilmente mensurable, es Como consecuencia de lo anteriormente dicho, lo cierto que llevada al límite o, por lo menos, a la resolución examinada estima el recurso inter- extremos importantes, la realización directa de puesto por la Agrupación de Contratistas de Ara- obras por la Administración implicaría dejar fuera gón y ordena al S.D.C. completar la investigación del mercado y, por lo tanto, de la iniciativa parti- a efectos de si los hechos denunciados podrían ser cular una porción muy sustancial de la actividad constitutivos de infracción de la LDC y del artícu- de las obras o construcción en general en nuestro lo 85 de TUE. Pues bien, el texto de la resolución país que está constituía, precisamente, para las que hemos comentado viene, a nuestro parecer, a obras públicas. Con independencia de que los confirmar la imposibilidad de aplicar los que fines perseguidos por esta actuación fuesen parecen ser criterios orientativos del Legislador correctos y la forma de llevarse a cabo las obras y sobre límites a la aplicación de la LDC, excluyen- su facturación resultasen impecables, es lo cierto do un concepto tan claro y delimitado doctrinal- que existiría un abuso de una facultad administra- mente como es el de acto administrativo. En efec- tiva que, incluso, podría haber sido utilizada para BOLETIN ECONOMICO DE ICE N° 2720
rehuir la legislación de contratos de manera que por el hecho de tratarse de un supuesto enmarca- la empresa de Derecho Privado adjudicataria ble, en principio, dentro de la previsión legal, esto como longa manu de la Administración a su vez signifique que quede al margen de la LDC insisti- subcontratase libremente la realización parcial o, mos en que el hecho de que se actúe dentro del ámbito previsto por una norma, no significa, en La evolución posterior del caso, creo que con- principio, que se encuentre amparado por ella. De tribuye a aclarar la recta interpretación del asunto, la misma manera que si se encarga un contrato de a nuestro juicio, en el mismo sentido que venimos obras a una determinada sociedad se trataría de señalando. En efecto, después de la correspon- un supuesto previsto en la Ley, el contrato de diente instrucción por el SDC, este acordó, nue- obras, pero pueden haber existido multitud de vamente, el sobreseimiento del expediente. Lla- infracciones que hagan que la adjudicación sea mamos la atención, precisamente a los efectos improcedente o ilegal, igualmente puede existir que examinábamos en el apartado anterior, que la un supuesto de ejecución directa de obras por la fundamentación del acuerdo de sobreseimiento Administración, sea por los propios Organos téc- nicos de la Administración o por una Sociedad «… el artículo 1º de la LDC requiere la exis- Pública creada al efecto en la que se produzcan tencia de un acuerdo entre operadores económi- cos, presupuesto que no se da en la presente situa- No queremos concluir este apartado sin seña- ción. El Convenio denunciado lo es entre lar un argumento auténticamente trascendental y que avala lo señalado en la resolución de 30 de Es decir, que el propio Servicio pone de mani- abril del año 1998 que estamos comentando y, fiesto que para poder ser aplicado, el criterio ope- decimos que es trascendental, porque pone de rador regulador, deba reconducirse a las categorí- relieve la absoluta confusión que reina sobre esta as de Derecho Administrativo para negar tal materia y a la que, se intentó dar una solución cualidad, la de operador de mercado, a las Admi- puntual que no es trasladable a otros supuestos nistraciones públicas. Recurrido este acuerdo de paralelos. Esta solución está constituida por el COLABORACIONES
sobreseimiento, el TDC, en resolución de 30 de artículo 88 de la Ley de Medidas Fiscales y abril del año 1998, otorga la mejor y, a nuestro Administrativas y de Orden Social de 30 de juicio, la única solución al problema así determi- diciembre de 1997, número 66/1997. El precepto citado, después de enumerar detalladamente las «… cuando Tragsa ejecuta obras por orden de finalidades, naturaleza, etc. De Tragsa y de fijar las Administraciones Públicas, incluidas en el cual será su objeto social señala rotundamente en ámbito de aplicación de aquellas disposiciones, la calificación jurídica competente es la de conside- «Tragsa, como medio propio instrumental y rar que se trata de supuesto de obras ejecutadas servicio técnico de la Administración está obliga- directamente por la Administración, contemplada da a realizar con carácter exclusivo, por sí misma en el artículo 153 de la LCAP. En tales casos, es o sus filiales, los trabajos que le encomiende la la norma la que restringe la competencia y las Administración General del Estado, las Comuni- prácticas realizadas al amparo de aquella no pue- dades Autónomas y los Organismos Públicos de den ser perseguidas ni sancionadas por este Tribu- ellas dependientes, en las materias que constitu- yen el objeto social de la empresa y, especialmen- Es decir, el Tribunal afirma lo que ya hemos te, aquellos que sean urgentes o que se ordenen considerado que es evidente, que la ejecución de como consecuencia de situaciones de emergencia obras públicas por una sociedad íntegramente pública, no es un supuesto de Contratos Adminis- Así pues, tuvo el Legislador que acudir a trativos y que quedan, por lo tanto, al margen de remediar la propia indeterminación en que había incurrido en la Ley de 1989, dictando una Ley ad Ahora bien, lo que no resulta tan claro es que, hoc que amparase el supuesto de la actuación de BOLETIN ECONOMICO DE ICE N° 2720
Tragsa y que, en definitiva, determinase el aparta- que se proscribe, no deja lugar a ningún tipo de miento del TDC del conocimiento de esta mate- disquisición acerca de si este precepto es suscep- ria. Este criterio ha sido confirmado por la tible de aplicarse a una Administración Pública.
Audiencia Nacional, en Sentencia de 29 de sep- Desde luego, no cabe la menor duda de que puede tiembre del año 2000, si bien invocando, además, existir una, hoy denominaríamos Sociedad Esta- fundamentos tales como que el Convenio no tal, sujeta a Derecho Privado a la que convenga el había sido recurrido en vía administrativa y que el calificativo de «empresa» y que pueda incidir en régimen jurídico de Tragsa había sido reforzado una actividad susceptible de clasificación como por el artículo 88 de la Ley 66/97. Sin embargo, práctica abusiva. Ahora bien, esto no supone nin- el problema subsiste y, como decíamos, la propia guna peculiaridad por cuanto que consideramos intervención del Legislador para solucionar el un tema absolutamente diáfano el que la cualidad problema, pone bien a las claras la posibilidad de del titular del capital de una sociedad mercantil que la aplicación no ponderada de los términos de no puede implicar un tratamiento específico para la LDC y, especialmente, después de la modifica- la misma. Por el contrario, como tiene reiterada- ción introducida en 1996, pueda conducir a resul- mente establecido el TDC, si la Administración se ha despojado de su rango para seguir las líneas deactuación propias del Derecho Privado, es obvioque tienen que estar sujeta al mismo tratamiento Un supuesto particular: el abuso de posición que cualquier otra sociedad mercantil, no sola- mente en lo que supone una mayor agilización Sabido es que el objeto de la LDC se articuló para los procedimientos administrativos, sino lo en dos grupos fundamentales: las determinadas que también implica la necesidad de respeto de la prácticas prohibidas y las prácticas abusivas. Así normativa específica, constituida en este caso por como las primeras vienen contempladas en el la LDC. Insistimos una vez más, una Administra- artículo 1º de la Ley reguladora, las segundas se ción Pública propiamente tal y ejerciendo potesta- recogen en el artículo 6º. Por esta razón y, tenien- des de Derecho Público, no puede considerarse COLABORACIONES
do en cuenta la dicción legal del párrafo primero un sujeto que lleva a cabo una práctica abusiva de del artículo 2º, las excepciones contenidas en este una posición dominante por no ser posible subsu- último precepto no resultarían de aplicación al mir este supuesto dentro del precepto básico artículo 6º. Ahora bien, consideramos que, este sobre la materia constituido por el repetido artícu- supuesto normativo no significa una excepción a la tesis del tratamiento específico, o más bien Para concluir este apartado, parece que podría diríamos exclusión, de las actuaciones sujetas al ser interesante el hacer una brevísima considera- Derecho Público en cuanto a la LDC. En efecto, ción a la última mención del precepto que hemos el artículo 6º de la Ley 16/1989 señala expresa- comentado, que, contenida en el apartado 3 del mente que: «queda prohibida la explotación abu- repetido artículo seis, se pronuncia en los siguien- siva por una o varias empresas de su posición de dominio, en todo o en parte, del mercado nacio- «Se aplicará también la prohibición a los casos nal». Además, el apartado 3 de este mismo artícu- en que la posición de dominio en el mercado de lo vuelve a contener una específica mención a las una o varias empresas haya sido establecida por empresas. A la vista de este precepto, entendemos que no existe problema alguno en cuanto a la Queremos decir a este respecto que, posible- imposibilidad de aplicación a actos de una Admi- mente, el precepto citado resulta innecesario por- nistración Pública de la sanción prevista en el que, y es esta una cuestión no siempre bien enten- precepto transcrito para aquellos actos que se dida por quienes residencian sus reclamaciones considere ponen de manifiesto un abuso de una ante el TDC, la Ley no proscribe, en absoluto, la posición de dominio. El hecho de que se utilice el existencia de una posición dominante, sino el que término «empresas» como sujeto de la actividad se abuse de ella, de una de las maneras que el BOLETIN ECONOMICO DE ICE N° 2720
propio artículo 6 especifica. En consecuencia, Por ello, el supuesto que hemos planteado no puede existir una posición de dominio a favor de solo resulta extremadamente retorcido, sino que una o varias empresas en virtud de una Ley, y esa en todos sus planteamientos choca con las carac- Ley no queda en absoluto alterada por la publica- terísticas de la norma que se trata de aplicar y, ción y entrada en vigor de la Ley 16/1989, pero, sobre todo, de los Organos encargados de su apli- quien ostente dicha posición privilegiada, está cación, a menos que se tratase de un acto viciado sujeto en su actuación a los dictados de la misma, de una ilegalidad, más que manifiesta, grosera. Si, de forma que en el supuesto de desarrollar activi- como ya hemos tenido ocasión de observar, resul- dades como las que se enumeran en el apartado 2 ta prácticamente insólito el que el TDC proclame del repetido precepto, quedará sujeta a la sanción que ostenta potestades para proceder al enjuicia- prevista al efecto, de la misma manera, que si la miento de actos administrativos y que, efectiva- posición de dominio se hubiese adquirido en vir- mente, lo haga, lo que resulta realmente imposi- tud de practicas de mercado, por muy lícitas que ble es que, sin contar con habilitación legal alguna para ello, realice un juicio previo de lacorrección jurídica del acto administrativo con-trastándolo, no con la LDC, sino con cualquier 4. Un posible intento de explicación
otra del Ordenamiento Jurídico y, sólo una vez de la terminología legal: los actos
constatada, a su juicio, la ilegalidad de dicho acto, administrativos contrarios a la Ley
proceda a una segunda fase del enjuiciamiento o dictados sin habilitación normativa,
aplicando, en este caso, la repetida LDC.
quedarían sujetos a la Legislación
sobre Defensa de la Competencia

Actos Administrativos dictados
Actos administrativos contrarios
sin habilitación normativa
al Ordenamiento Jurídico
Con el fin de no dejar sin examinar ninguna de Legal o un Reglamento Ejecutivo que ampare COLABORACIONES
las posibles interpretaciones que es posible dar a determinada actuación administrativa, implica un los términos utilizados por el Legislador y que tan- examen jurídico de parcelas del Ordenamiento tas veces hemos repetido, pasamos ahora a exami- distintas de la LDC, examen que el Legislador nar acerca de si las actuaciones administrativas que encomienda al TDC, puesto que es la única mane- pueden quedar sujetas a la aplicación de la LDC ra de determinar si existe, o no, una la Ley o son aquellas que han sido desarrolladas vulnerando Reglamento Ejecutivo que ampare la actividad de lo dispuesto en la Ley o en los Reglamentos dicta- que se trate. A este respecto, la terminología dos para su aplicación. En realidad, este supuesto actual de la Constitución, no deja lugar a dudas, a nos parece absolutamente irreal y, como decíamos, la tesis, por otra parte igualmente admitida en la única razón de mencionarlo es la de no dejar sin período preconstitucional, de que la Administra- considerar ninguna de las posibles interpretaciones ción no puede realizar actuación alguna si no del poco afortunado Texto Legal. En efecto, aun- existe una norma que previamente la habilite para que es evidente que un acto administrativo ilegal realizar la actividad de que se trate. Pues bien, no se puede considerar amparado por la Ley o sus este supuesto podría constituir una posible expli- Reglamentos Ejecutivos, es lo cierto que esta inter- cación teórica al difícilmente comprensible man- pretación resulta la menos lógica de las que, en dato del Legislador a que tantas vueltas estamos principio, pudieran caber dentro del controvertido dando. Es decir, que una actuación de una Admi- artículo 2º de la LDC, la posible vulneración legal nistración Pública que vulnerase la LDC y se rea- que haría que un acto administrativo pudiera ser lizase fuera del ámbito para el que la Ley le con- residenciado ante el TDC, no se referiría a la LDC cede potestades de actuación, podría ser puesto que, precisamente, se trata de una cuestión reprobada por el TDC Ahora bien, en tal caso, la previa a la actuación del propio TDC.
previsión legal no resultaría necesaria por cuanto BOLETIN ECONOMICO DE ICE N° 2720
que cualquier actividad de la Administración hablar a nuestra vez de «las ilocalizables actua- fuera del ámbito de potestades que le ha conferi- ciones de las Administraciones Públicas en el do el Ordenamiento Jurídico, sería susceptible de ejercicio de potestades administrativas que no impugnación ante la LJCA, por abuso, exceso o resulten de la aplicación de la Ley o de las dispo- siciones reglamentarias que se dicten en aplica- Y sobre todo, parece de imposible localiza- ción, al menos en la práctica, un acto de la admi- Ante todo, y en forma paralela a aquella en nistración que esté radicalmente fuera de las que en los apartados anteriores nos referimos al potestades que le ha conferido el Ordenamiento supuesto teórico de actos administrativos dictados Jurídico. Desde luego, la ausencia de atribución fuera o en contra de la Ley, hemos de poner de legal de potestad administrativa para la actuación manifiesto, ahora, la absoluta falta de necesidad que se pretende reprobar, habría de ser patente de la declaración de que una actuación amparada puesto que, a la vista de la regulación del TDC no por la Ley no puede ser reprobada por el TDC, ya parece legalmente posible que este Organismo que la LDC es una ley ordinaria y solo el Tribunal efectúe un pronunciamiento sobre Derecho Admi- Constitucional podría tachar de antijurídico el nistrativo en relación con un supuesto dudoso que mandato del Legislador. Pues bien la mención de exija matizaciones o la elección entre diversas los Reglamentos como límite a la aplicación de opciones jurídicas, sino solo en el caso de que las normas sobre Defensa de la Competencia, constituya un desafuero de tal naturaleza, que no resulta reveladora a los efectos del estudio que de lugar a duda alguna acerca de la extralegalidad estamos tratando de llevar a cabo. Resulta, en de los hechos y que puedan, sobre la base de esta efecto, insólito que una Ley, dentro de su mismo verificación, ser contrastados con la LDC.
articulado, venga a decir que subordina su man- Así pues, aunque repetimos que tal supuesto dado a lo que se establezca por precepto regla- teórico parece muy difícilmente realizable y, en mentario y, por cruda que parezca la afirmación todo caso, que la eliminación del mundo jurídico que acabamos de hacer, no es otra cosa lo que de unos actos de tal índole sería una función que proclama el repetido artículo 2º de la LDC. Que- COLABORACIONES
puede y debe llevar a cabo la JCA, cabría pensar dan claros, en consecuencia dos extremos: uno en una intervención al respecto, del TDC, en que el amparo de una práctica prohibida por la relación con tales actos administrativos, lo que LDC, pueda resultar de una mera disposición daría algún sentido al difícil artículo 2º de la reglamentaria, a la que ningún rango añade el que se haya dictado en aplicación de una Ley. Ysegundo, que la falta de delimitación del conceptode Reglamento, obliga a incluir dentro del mismo, 5. Única conclusión posible: el acto
tanto los reglamentos dictados por la Administra- administrativo como límite para
ción del Estado, como los que emanen de las la aplicación de la Legislación
Comunidades Autónomas e, incluso, de las Cor- sobre Defensa de la Competencia
poraciones Locales, dentro del margen que les A la vista de las consideraciones que hemos otorguen al efecto las normas estatales o autonó- micas. El aparente absurdo jurídico que hemos recordar el célebre axioma tan manejado por la señalado no tiene, a nuestro juicio, más que una doctrina francesa de primeros de siglo XX, en explicación: el deseo del Legislador de dejar al relación con un supuesto de exclusión de conoci- margen de la LDC a las Administraciones Públi- miento, en aquel caso, de los Tribunales Conten- cas, no obstante los poco afortunados términos, cioso-Administrativos, constituido por los llama- con los que a veces parece que quiere amagar una dos actos políticos o de Gobierno, cuestión esta a aplicación omnicomprensiva de la Ley, que inme- la que la citada doctrina venía refiriéndose con diatamente es dejada sin efecto por otro precepto cierto humorismo como «l’introuvable acte de gouvernement». Pues bien, nos vemos tentados a El fundamento de este mandato legal residiría BOLETIN ECONOMICO DE ICE N° 2720
en la naturaleza claramente administrativa del oportuno el someter al mismo tratamiento que los TDC, porque resultaría auténticamente impensa- actos y contratos de los empresarios particulares, ble que un órgano situado fuera de la línea jerár- al actuar administrativo. Esta exclusión si es efec- quica de la Administración y cuyas resoluciones tivamente el objetivo perseguido por el Legisla- tienen un tratamiento procesal, ante la JCA, simi- dor, la consideramos plenamente justificada por lar al de los actos emanados de Ministros y Secre- cuanto que, la normativa sobre Defensa de la tarios de Estado, pudiese tachar de ilegal un Competencia vino a llenar un vacío legal que no Reglamento aprobado por el Consejo de Minis- existe, en absoluto, dentro del ámbito del Derecho tros o por el Consejo de Gobierno de una Comu- Administrativo. Recordemos que, las Administra- nidad Autónoma. Pero volviendo al punto que nos ciones Públicas son los sujetos jurídicos más interesa, ¿resulta explicable que se excluya de la estrictamente controlados, tanto por el Ordena- aplicación de una norma, la repetidísima Ley miento, desde el punto de vista teórico, como por 16/1989, a los actos normativos de la Administra- los instrumentos procesales para hacerlo efectivo.
ción y, sin embargo, se sujeten a ella los actos de Solo pueden actuar cuando tengan una habilita- naturaleza no normativa?. En teoría una Ley ción de potestad para realizar determinados actos puede establecer cualquier mandato pero, uno y están sujetas, además, a que sus actos o actua- concebido en los términos que acabamos de seña- ciones, en general, sean anuladas por cualquier lar, resultaría sorprendente en grado sumo. Tam- infracción del Ordenamiento Jurídico «incluso bién, hemos podido observar la poca virtualidad de los criterios de la actuación de la Administra- Así las cosas, no resulta necesario, en modo ción como operador o regulador puesto que, en alguno, el que exista un instrumento de control los escasos expedientes en los que el TDC se ha añadido sobre un acto administrativo potencial- manifestado dispuesto a enfrentarse con un acto administrativo propiamente dicho, es lo cierto Llegados a esta situación, creemos necesario que, y citamos supuestos paradigmáticos, al final, proclamar como conclusión, que el único criterio o ha declarado que cuando la Administración jurídicamente válido y de clara aplicación prácti- COLABORACIONES
pone a disposición de los particulares un terreno ca para delimitar el campo de aplicación de la de su propiedad, no actúa en el mercado inmobi- LDC en la realidad teórica y práctica, es el del liario, sino que, como regulador del mismo (caso concepto del «acto administrativo» propiamente Cruz Roja de Fuengirola) o bien que, cuando uti- tal, delimitado por la doble cualidad de emanar de liza los servicios de un contratista, se está una Administración Pública y que lo dicte en el moviendo dentro de un supuesto legal, aunque ejercicio de una potestad administrativa. Este (esto no lo dice el Tribunal) sea para abusar de él, concepto cabe perfectamente, tanto dentro de los como fue el caso denominado Tragsa. También, límites establecidos por el Legislador, puesto que precisamente en el último supuesto citado, parece a menos que se trate de un acto administrativo que el Legislador detectó la imposibilidad de apli- inexistente o manifiestamente nulo, contará con el car el artículo 2 de la Ley en los términos que respaldo, al menos formal, de una Ley o de un estaba redactado, pero, prefirió, en lugar de deli- Reglamento, como dentro de los criterios inter- mitar y resolver la cuestión con carácter general, pretativos del TDC puesto que, aunque dudamos acudir al más fácil expediente de dictar una que, como en ocasiones ha señalado este Organo, norma específica para salvar el conflicto creado pueda entenderse que determinados actos admi- por la intervención de un Organo de la Adminis- nistrativos implican la actuación de la Adminis- tración Central del Estado, en el actuar de la tración respectiva como «reguladora» del merca- Administración de una Comunidad Autónoma.
do, desde luego, lo que resulta absolutamente En definitiva, pues, el Legislador se ha visto o imposible admitir es que quien actúa investido de se a creído obligado a no excluir las actuaciones una supremacía administrativa, pueda ser califica- administrativas de la normativa sobre Defensa de la Competencia y, sin embargo, no ha entendido La fundamentación teórica de esta postura, así BOLETIN ECONOMICO DE ICE N° 2720
como sus ventajas prácticas, se ponen de relieve, se consagra, una vez más, la tesis de la irrecurri- aún más, en este último aspecto, si se tiene en bilidad ante el Tribunal de Defensa de la Compe- cuenta que ante un acto administrativo propia- tencia de los actos administrativos. Señala, en mente tal, además de intentar su enjuiciamiento efecto, la Sentencia número 243 de 23 de marzo por el TDC, cualquier recurrente avisado, se diri- del año 1998, en su Fundamento de Derecho girá, simultáneamente, al Organo competente de cuarto que: «En relación con la naturaleza de la la JCA. Pues bien, esta actuación, que existiría en actividad prestada, que de ser en el ejercicio de todos los casos de impugnación de un acto admi- potestades administrativas quedaría excluida de nistrativo, y como una manifestación de la lógica la Ley 16/1989, lo esencial en la cuestión que se decisión de cualquier interesado de apurar los examina, no es determinar la naturaleza jurídica medios procesales en su defensa, podría conducir, de Servicios de Estado, sino determinar que com- si efectivamente se pretendiese mantener la posi- petencias se actúan en su prestación, esto es, debe bilidad de enjuiciamiento por el TDC de un acto establecerse si la conducta investigada se siguió administrativo propiamente tal, a que un Organo en ejercicio de imperio propio de la Administra- de la JCA estuviese conociendo, simultáneamen- ción, o bien, las facultades actuadas quedaban te, del mismo tema que el Organo Administrativo fuera del Derecho Público, y ello, porque en el especializado y cuasi-jurisdiccional del que tantas primer caso nos encontraríamos ante una habilita- veces nos hemos ocupado. Y aún más, que contra ción legal que justificaría la conducta aún siendo las resoluciones del TDC se podría alzar ante la esta subsumible en un tipo infractor. Podemos Sección Sexta de la Sala Tercera de la Audiencia Nacional, que podría seguir conociendo en para- Administración Pública actuando como tal no se lelo de un tema, mientras otro Tribunal CA posi- encuentra sometida al principio de libre compe- blemente hubiese resuelto ya sobre el asunto y tencia. Y ello dada la habilitación legal de las llegando, incluso, a existir la posibilidad de que, potestades actuadas y la posición de Derecho según la jerarquía del órgano Administrativo que Público que ocupa, pero otra cosa es cuando pres- dictó el acto, se encontraran conociendo simultá- ta sus servicios en régimen de Derecho Privado, neamente del mismo recurso por vías procesales como ocurre cuando la gestión de Servicio Públi- COLABORACIONES
distintas dos Secciones de la misma Sala de lo co se realiza mediante la gestión indirecta, encar- Contencioso-Administrativo de la Audiencia gando su prestación a sujetos de Derecho Privado Nacional. No otra cosa es lo que, en definitiva, y al margen de la habilitación legal de potesta- vino a declarar el propio TDC cuando, en su reso- lución de 16 de enero del año 1997 utilizó, como Y, quizá con mayor claridad todavía, la tam- un criterio definitivo para determinar la falta de bién Sentencia de la Audiencia Nacional de 5 de competencia para enjuiciar una actuación admi- marzo de 1998, señala que: «… el Tribunal de nistrativa que: «Por otra parte, según la denun- Defensa de la Competencia no tiene atribución ciante, han sido objeto de impugnación conten- legal para el control de actos administrativos, dimanantes de un Organo Administrativo y suje- Para concluir, creemos que resulta adecuado, tos al Derecho Público, aunque sean restrictivos citar una reciente Sentencia de la Audiencia de la competencia, porque el artículo primero, Nacional sobre la materia, en la que, sin ningún número 1 del Tribunal de Defensa de la Compe- tipo de empacho y con perfecta técnica jurídica, BOLETIN ECONOMICO DE ICE N° 2720
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